論刑法意義上的自救行為

康建華

摘要自救行為,又稱自主行為、自力救濟,作為刑法中的正當化行為的一種,它既不同于正當防衛(wèi)、緊急避險,也不同于正當業(yè)務(wù)行為等其它正當化行為,它是一種獨立的具有自身特征的正當化行為。但是目前我國的刑法學(xué)者對自救行為的研究并不多,并且很不深入,現(xiàn)行刑法中也沒有明確規(guī)定自救行為是排除犯罪性的正當化行為,因此造成司法實踐中對自救行為的處理結(jié)果極不統(tǒng)一。

關(guān)鍵詞正當化行為自救行為正當防衛(wèi)私力救濟

中圖分類號:D914文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-005-02

一、自救行為的概念和意義

自救行為,是指權(quán)利受到侵害的人。若為恢復(fù)權(quán)利而履行法律上的正式程序,等待國家機關(guān)的救助,就會使其權(quán)利在事實上不可能或者難以恢復(fù),而以自己的力量求得權(quán)利恢復(fù)的私力救濟行為。例如,盜竊罪的被害人在犯罪人將毀損盜竊財物或逃往外地等場合,來不及通過法律程序挽回損失,便迅速從罪犯手中奪回財物,就是一種自救行為。

一般地,刑事法理論通說認為,在現(xiàn)代法治社會國家,原則上要通過國家機關(guān)來救濟對法益的侵害,而不允許被害人自己實施恢復(fù)權(quán)利的行為。因為,如果允許私人以個人的力量來解決權(quán)利侵害的話,就會架空一個國家的法律體系,尤其是刑事法律,并最終會導(dǎo)致法律秩序,乃至社會秩序的混亂。但事實上國家救濟機關(guān)不是萬能的,在一些緊急情況下,若否認自救行為,無異于強令被害人現(xiàn)行犧牲自己的利益,再循法律手段請求國家機關(guān)加以救濟,不僅緩不救急,而且暴露法律不正義的一面,因此應(yīng)當允許被害人自己實施恢復(fù)權(quán)利的行為。若必須等待國家的救濟的話,被侵害的權(quán)利就可能在事實上不可能或者明顯難以恢復(fù)。這就會使當事人的合法權(quán)利得不到保障,而且也難以維持法律秩序,并可能招致社會生活秩序的混亂。同時這也有悖于法律保護人民權(quán)利的宗旨,影響法律在社會中的威信。因此,刑法不僅應(yīng)當規(guī)定正當防衛(wèi)和緊急避險制度,也應(yīng)對自救行為進行明文規(guī)定。

二、自救行為正當化的根據(jù)

據(jù)相對刑法理論通說,自救行為時刑法中的正當化刑法為之一,不構(gòu)成犯罪,但是根據(jù)何在,論者們見解不一:

(一)緊急行為說

該學(xué)說認為自救行為和正當防衛(wèi)、緊急避險一樣,是一種緊急行為。雖然法律上沒有明確的規(guī)定,但可以依據(jù)阻卻違法的一般原理,超法規(guī)地加以認可。

(二)正當業(yè)務(wù)說

該學(xué)說認為刑法上正當業(yè)務(wù)不罰的規(guī)定中的“業(yè)務(wù)”僅具有例示的意義,一般正當行為均可據(jù)此阻卻違法。

(三)法令行為說

該學(xué)說認為自救行為既經(jīng)合法予以確認,在刑法上當然亦系法令行為,可據(jù)以阻卻違法。

(四)法益衡量說

該學(xué)說認為自救行為的正當化根據(jù)應(yīng)采用法益衡量的方法進行解釋。如果根據(jù)當時的環(huán)境狀況,可以認為行為人實施自救行為是為了保全可能獲得的較大利益而犧牲較小的利益,則可以對該行為予以正當化。

我國民法中未規(guī)定自助行為,刑法中也無自救行為的規(guī)定,緊急行為說將自救行為作為超法規(guī)的阻卻違法事由,在形式上并無不當。但在緊急情況下為什么可以實施自救行為,該學(xué)說并未回答,因此該學(xué)說并不可取。一般地,業(yè)務(wù)行為應(yīng)當具有反復(fù)實施的性質(zhì),而自救行為僅僅是在緊急情況下實施的行為,因此將自救行為認定為一種業(yè)務(wù)行為實在是牽強,難以說通。法益衡量說試圖從本質(zhì)上解釋自救行為的正當性,以自救行為人為保全較大利益而犧牲較小利益將自救行為正當化。但事實上自救行為和緊急避險行為不同,自救行為并不要求必須以較大利益換取較小利益為成立條件。因此該學(xué)說也是值得商榷的。

本文認為盡管我國現(xiàn)行刑法中并無自救行為的明文規(guī)定,但其在國家機關(guān)無暇顧及恢復(fù)被侵害的權(quán)利這一點上,和正當防衛(wèi)是有相似之處的,如果將其放任不管的話,就會造成法律保護不法的結(jié)果。因此只要自救行為不違背公共秩序、社會主義道德及法治原則,不脫離社會相當性的范圍,法律就應(yīng)當承認其存在的合法性。豑但也不能簡單地廣泛認可自救行為,否則不僅會導(dǎo)致社會輕視國家救濟,而且還會因自救行為人實力不均造成救濟不公平。因此,應(yīng)當借鑒正當防衛(wèi)的理論,根據(jù)自救行為的緊急程度、法意權(quán)衡、行為的相當性等嚴格要件,予以認可。

另外,根據(jù)“法不能向不法讓步”的法諺,自救行為是自救行為人對已經(jīng)發(fā)生的不法侵害,在社會相當性的范圍內(nèi),為恢復(fù)已經(jīng)被侵害的權(quán)利對不法侵害實施私力救濟的正當行為。在這種“法對不法”的關(guān)系上自救行為被正當化。

三、自救行為的成立條件

自救行為,是為了恢復(fù)被侵害的本人或者他人的權(quán)利,由于來不及訴諸正式法律程序,不及時自救就會使權(quán)利在事實上不可能或者難以恢復(fù)的情形下才能實施的私力救濟行為。私立救濟一方面可以彌補公力救濟解決糾紛的不足,在一些情形下對權(quán)利的保障要比公力救濟更直接、更便利、更具有實效、成本更低、效率更高、更易吸收不滿和更貼近人性,另一方面易生流弊,弱者無從實行,強者每易仗勢欺人,影響社會秩序,豒存在很大的被濫用的可能。私力救濟的這種兩面性決定了國家對待自救行為的態(tài)度只能是,一方面利用其解決糾紛的功能,令一方面又要抑制其缺陷。因此作為私力救濟行為的自救行為必須嚴格控制其成立條件。

對于自救行為的成立條件,目前我國法學(xué)界尚無定論,學(xué)者們的意見各異。目前主要有如下四種觀點:第一種觀點認為構(gòu)成自救行為必須具備四個要件:1.必須是為了保護自己的利益的合法利益;2.必須有不法侵害狀態(tài)存在且被侵害的權(quán)利可以被恢復(fù);3.必須在無法及時得到司法機關(guān)救助的緊急情況下實施;4.救助手段和方法必須具有社會相當性。豓第二種觀點認為自救行為必須具備如下四個條件,才能成為刑法中的正當化行為:1.已經(jīng)對法益造成了違法侵害,不問侵害時剛剛造成,還是已經(jīng)經(jīng)過了一段時間;2.通過法律程序、依靠國家機關(guān)不可能或者明顯有困難恢復(fù)權(quán)利;3.需要有自救的意思;4.自救具有相當性。豔第三種觀點認為自救行為條件有五:1.不法侵害現(xiàn)實存在,即一方面必須存在不法侵害,另一方面不法侵害已經(jīng)實施終了;2.時間緊迫性;3.必須是為了自己的權(quán)益實施自救行為;4.自救行為的相當性;5.具有實施自救行為的意思。豖

第一種和第三種觀點認為自救行為必須是為了自己的利益。這種觀點過于狹隘。如果配偶、近親屬、朋友和其他親屬的合法權(quán)利被不法侵害,來不及訴諸法律的情況下,難道就應(yīng)置之不理嗎?這是有悖法律精神的,在現(xiàn)實中不利于人民權(quán)利的保護,也有悖于法律保護正義的宗旨。因此這種觀點是有待商榷。另外第一種觀點認為自救行為人只能對可以被恢復(fù)的被侵害的權(quán)利實施自救。但是“權(quán)利可以被恢復(fù)”存在客觀上可以被恢復(fù)行為人也認識到了這種可能性、行為人主觀認為權(quán)利可以被恢復(fù)而事實上權(quán)利不能恢復(fù)和事實上權(quán)利可以被恢復(fù)而行為人沒有認識到這種可能性等三種情況。因此這一條件是不確定的,不能成為自救行為成立的要件之一。根據(jù)“法不強人所難”的法諺,法律不應(yīng)苛求自救行為人在實施自救時必須認識到自己的自救行為可以挽回已經(jīng)被侵害的權(quán)利。因此這一觀點是值得商榷的。

第二種觀點認為自救行為應(yīng)當具備前提要件、自救緊急性要件、主觀要件和自救相當性要件,這無疑是正確的。但是該觀點遺漏了自救行為的目的性要件,即自救行為的目的必須是為了恢復(fù)本人或他人的已經(jīng)被侵害的權(quán)利。缺乏正當?shù)哪康牡淖跃刃袨橐自馊速|(zhì)疑的。

綜上,本文認為成立自救行為必須同時具備如下五個條件:

(一)前提條件:權(quán)利已經(jīng)被不法侵害

自救行為作為一種合法的私力救濟行為,針對的必須是不法侵害,不得對合法行為和其他正當行為實施自救。另外,自救行為也不得針對未發(fā)生或者正在進行尚未結(jié)束的不法侵害,只能針對權(quán)利已經(jīng)被不法侵害的情形進行自救。在這一點上,自救行為嚴格區(qū)別于正當防衛(wèi),正當防衛(wèi)針對正在進行的不法侵害。由于自救行為只能對已經(jīng)發(fā)生的權(quán)力侵害實施,因此在法益正在遭受現(xiàn)實的侵害的時候所實施的反擊行為,就應(yīng)當是正當防衛(wèi),而不是自救行為。豗

(二)目的條件:必須是為了恢復(fù)已經(jīng)被侵害的本人或他人的合法權(quán)利

自救行為必須是為了恢復(fù)已經(jīng)被侵害的本人或者他人的權(quán)利的行為,即在自救行為中,自救行為人的目的是為了恢復(fù)已經(jīng)被侵害的權(quán)利,具體是為本人的權(quán)利,還是為他人的權(quán)利,在所不問。這里的他人包括自然人和社會團體。但是對國家和公共利益的保護是國家機關(guān)的任務(wù),不能隨便委托給個人,否則就可能有攪亂法律秩序的危險。所以,對恢復(fù)國家和公共利益的自救行為,只有在十分緊迫的情況下,才能例外地被許可。

(三)自救緊急性條件:自救行為必須具有緊急性和必要性

所謂緊急性,是指權(quán)利已經(jīng)被不法侵害,自救行為人無暇請求國家通過正式法律程序進行救濟,若不馬上采取自救,被侵害的權(quán)利在事實上就不可能或者明顯難于恢復(fù)的狀態(tài)。由于自救行為是國家救濟的一種例外,必須嚴格限制其適用條件,以防止權(quán)利被濫用,從而破壞國家的法制。因此必須特別考慮自救行為的必要性,即不僅要注意當時的情況來不及請求國家的救助,同時也應(yīng)注意到被侵害的權(quán)利若不及時自救,是否有不能恢復(fù)或者恢復(fù)明顯有困難的情況出現(xiàn)。只有同時具備兩個條件,才能成立自救行為的前提條件。

另有觀點認為,緊急性,指該情況僅處在無暇等待國家救濟或援助時,即成立。豘這種觀點只注意到了前一種情況,即即使沒有出現(xiàn)“不能恢復(fù)或恢復(fù)明顯有困難”的情況,亦可自力救濟。這使得自力救濟行為范圍過寬,有致權(quán)利濫用和法律秩序混亂的危險,不可取。

(四)相當性條件:自救行為必須符合社會相當性

雖然說“正義不能像非正義屈服”,但即便站在正義的立場上,針對不法侵害的自救行為也不能不擇手段。自救行為人實施自救行為應(yīng)當在能恢復(fù)被侵害的權(quán)利所必要的范圍之內(nèi),盡可能選擇損害較小的手段。這種相當性應(yīng)結(jié)合自救行為的性質(zhì),實施自救的時間、地點以及不法侵害者的反抗情況綜合判斷。

(五)主觀條件:自救行為人必須有自救的意思

實施自救是為了自己的權(quán)利,抑或為他人的權(quán)利,在所不問。自救意思和正當防衛(wèi)等正當行為一樣,是主觀的正當化要素。在認識因素上,自救行為人是基于對權(quán)利已經(jīng)被侵害的明確認識而實施的。在意志因素上,自救行為人是基于上述認識,而自己決意實施自救行為,而非無意識的幫助行為。

四、結(jié)語

自救行為,作為國家救助的一種例外和有益補充,必須在社會相當性限度內(nèi)實施,不能超越此限度。超過社會相當性限度的自救行為,造成不應(yīng)有的損害的,為自救過當。自救過當和防衛(wèi)過當是相對應(yīng)的,是減少違法性和刑事責(zé)任的事由。但由于現(xiàn)行刑法中并無自救行為的明文規(guī)定,因此對于自救行為過當?shù)男淌仑?zé)任問題,也應(yīng)和防衛(wèi)過當相對應(yīng),根據(jù)其行為的性質(zhì)和結(jié)果以及行為人主觀的故意與過失,按照故意犯罪和過失犯罪進行定罪量刑;對于構(gòu)不成犯罪的,也只能在對被告人的量刑中加以考慮。目前,無論我國,還是國外,在事實上都存在著不少自救行為,但是由于大多國家對自救行為還未進行明確的刑事立法,因此在司法實踐中對自救行為的處理結(jié)果也是極不統(tǒng)一。為保障法制的統(tǒng)一,提高法律權(quán)威,有力保護人們的正當權(quán)利,必須加強對自救行為的深入研究,并盡快對自救行為進行刑事立法。