關于建立農村土地承包糾紛仲裁制度的探討

李集合　鄒愛勇　王春霞

摘要：《農村土地承包糾紛仲裁法（草案）》的出臺使得我國農村土地承包糾紛仲裁制度處于進退兩難的境地，一方面，將農村土地承包糾紛仲裁定位為行政仲裁有開歷史倒車之嫌，仲裁行政化也有違仲裁的本質；另一方面，在否定仲裁民事性的同時，又存在大量對訴訟程序簡單模仿、抄襲和沿用的條款。應淡化農村土地承包仲裁的行政性，盡可能地體現(xiàn)意思自治的原則，法院應當只對仲裁程序進行監(jiān)督。

關鍵詞：農村土地承包糾紛；仲裁行政化；意思自治原則；仲裁程序

中圖分類號：DF452文獻標志碼：A文章編號：1008-6439（2009）02-0001-04

On Establishing Arbitration System of Land-contracted Dispute

—Comments on Rural Land-Contracted Dispute Arbitration Law

LI Ji-he, ZOU Ai-yong, WANG Chun-xia

(School of Economic Law, Northwest University of Political Science and Law, Shaanxi Xi'an 710063, China)

Abstract: Arbitration Law of Rural Land-Contracted (draft) makes the introduction of China's rural land contracting dispute arbitration system in a dilemma. On the one hand, the positioning of rural land-contracted dispute arbitration to administrative arbitration is to put back the clock, that arbitration is endowed with administration infringes essence of arbitration, on the other hand, while civil affairs of arbitration are denied, there are a lot of provisions which imitate judicial proceeding. Administrative rural land-contracted arbitration should be weakened, meaning autonomous principle should be embodied as much as possible and arbitration proceeding should be monitored by a court.

Key words: disputes of rural land-contracted; arbitration administration; meaning autonomous principle; arbitration proceeding

堅持土地集體所有和家庭承包經營制是中國現(xiàn)行的農地政策的基點，經營農村土地承包權是農民的一項法定權利。然而各地大量發(fā)生的農村土地承包糾紛案件表明，雖然農村土地糾紛訴諸法院有了明文規(guī)定，①但事實上許多農民通過法院訴訟有一定的困難，②而希望通過簡易、方便、及時的途徑解決糾紛?！掇r村土地承包法》第51條規(guī)定“因土地承包經營發(fā)生糾紛的，雙方當事人可以通過協(xié)商解決，也可以請求村民委員會、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府等調解解決”，“當事人不愿協(xié)商、調解或者協(xié)商、調解不成的，可以向農村土地承包仲裁機構申請仲裁，也可以直接向人民法院起訴?！贝_立了仲裁作為解決農村土地承包糾紛的一種基本方式，仲裁機構也在法律層面得到了肯定。但沒有相應的專門法律規(guī)定，對機構、程序的設置以及仲裁協(xié)議、或裁或審還是仲裁前置、仲裁裁決的效力等都沒有法律的規(guī)定?！掇r村土地承包糾紛仲裁法（草案）》（以下簡稱草案）的出臺為解決以上諸多疑惑做出了努力，然而對草案的爭論也廣泛存在。為此，加強對建立和完善農村土地承包糾紛仲裁制度的研究，顯得十分迫切和必要。

① 如2005年發(fā)布的《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》，使農戶的權利主張可以訴諸法律。

② 其中的緣由包括厭訴心理、中庸思維、對法律了解不多以及訴訟程序復雜、耗時耗力、成本高昂等。

一、 農村土地承包糾紛仲裁制度的性質

1．農村土地承包糾紛仲裁的民事屬性

1995年施行的《仲裁法》在第77條規(guī)定，勞動爭議和農業(yè)集體經濟組織內部的農業(yè)承包合同糾紛的仲裁另行規(guī)定。出臺此規(guī)定的理由是，農村土地承包經營糾紛面廣量大，涉及廣大農民的利益，《仲裁法》的一些原則、制度難以適用于農村土地承包經營的仲裁。①基于此，部分學者提出，農村土地承包糾紛仲裁案件屬于行政仲裁，應建立起有別于普通民事仲裁機構進行裁決的程序和制度。我們認為這種觀點理論支撐不足。（1）農村土地承包糾紛主要是農村土地承包權屬糾紛、履行或變更或解除和終止土地承包合同糾紛、侵害農村土地承包權糾紛以及農村土地承包合同和流轉合同糾紛,這些糾紛無論是發(fā)生在發(fā)包方與承包方之間,還是發(fā)生在承包方之間以及承包地的流轉雙方當事人之間,其本質上都是民事性質的糾紛，其簽訂的合同都屬民事合同。（2）有觀點認為，農村土地承包當事人是集體經濟組織與其成員，事實上存在著行政上的不平等，這種看法是也是不準確的。原因在于，無論是集體經濟組織還是村委會在法律上都已經不是行政機構，其在農村土地承包的過程中行使的也不是行政職權，而是一種民事權利。②（3）農村土地承包合同是發(fā)包方與承包方根據(jù)平等、意思自治原則訂立的民事合同。（4）農村土地承包仲裁屬于仲裁的一種特殊情形，其例外情形應在遵守仲裁基本精神實質的基礎上進行規(guī)定?？傊覀冋J為，此類糾紛的仲裁在性質上是一種特殊的民事仲裁,而不是行政仲裁。當然我們不否認這種民事仲裁具有自身的特殊性，具有與其他民事仲裁不同的特征，而正因為這種特殊性的存在才使得該草案的早日通過具有現(xiàn)實意義。但并不能因其具有特殊性而否定其民事屬性。

2．農村土地承包糾紛仲裁的自治性

在承認其民事性的同時，我們也要看到民事糾紛解決機制應重視意思自治原則。意思自治原則是仲裁制度的基本原則，是仲裁制度賴以存在和發(fā)展的基石。仲裁的自治性是土地承包當事人意思自治原則在仲裁制度中的充分展現(xiàn)，“仲裁的一個最明顯特征在于，當事人可以對整個仲裁程序加以控制?！盵1]具體而言：（1）是否以仲裁方式解決糾紛，應當出于當事人雙方的共同意愿；（2）組成仲裁庭的仲裁員由當事人在仲裁員名單中自主選定，也可以委托仲裁機構的主任代為指定；（3）當事人在開庭和裁決過程中，可以約定公開仲裁或秘密仲裁，也可以約定開庭仲裁或書面仲裁等有關程序事項；（4）當事人可以約定交由仲裁解決的爭議事項；（5）糾紛雙方可以自愿達成和解或者調解協(xié)議等。這在農村土地承包糾紛仲裁制度中也具有適用價值。

① 其支撐觀點，比如，民商事仲裁機構主要在直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的市設立，也可以根據(jù)需要在其他設區(qū)的市設立；而農村土地承包糾紛往往發(fā)生在鄉(xiāng)、鎮(zhèn)一級，是最基層的社會糾紛，民商事仲裁機構面臨難以便利農民就近、及時進行仲裁的困境。

② 參見我國《村民委員會組織法》第2條的規(guī)定：“村民委員會是村民自我管理、自我教育、自我服務的群眾性自治組織”。

二、草案引起的思考

1．草案將農村土地承包糾紛仲裁定位為行政性質理由不足

1995年施行的《仲裁法》在第77條規(guī)定，勞動爭議和農業(yè)集體經濟組織內部的農業(yè)承包合同糾紛的仲裁，另行規(guī)定。這被包括草案制定者在內的支持者視為圭臬。甚至有觀點認為“一般而言,中國農民都具有一定的‘畏官心理,他們一般能夠相信官方會公正地處理糾紛并習慣于服從官方的處理決定。”[2]然而在筆者看來這種觀點是不正確的。（1）仲裁作為與協(xié)商、調解、訴訟相并列的糾紛解決方式之一，其優(yōu)勢在于仲裁委員會獨立于行政機構，在于其獨立性、公正性和保密性上。（2）改革開放前，農戶通過與具有行政職能的生產大隊簽訂合同，其在性質上屬于行政合同，解決糾紛采用具備行政性質的相關方法不無道理。然而，隨著社會經濟的發(fā)展，承包主體早已突破集體內部成員，農村集體經濟組織成員以外的個人、法人或者其他組織、農業(yè)科技公司等多元化農村承包主體的出現(xiàn)使土地承包更加現(xiàn)代化、國際化，而將土地承包糾紛仲裁定位于行政性質不符合仲裁的現(xiàn)代化、國際化要求。（3）如上文所言，村民委員會不再是一級政府機關，農村土地承包合同是發(fā)包方與承包方根據(jù)平等自愿原則訂立的民事合同。糾紛在性質上是民事爭議，體現(xiàn)的是平等民事主體間的法律關系，將土地承包糾紛與勞動爭議同等看待是不正確的。綜上所述，我們認為，仲裁行政化有違仲裁的本質，也有悖于意思自治原則。仲裁的本質在于它的民間性，是當事人基于自愿將糾紛提交他們信賴的第三人居中裁判。在這點上無論是土地承包糾紛仲裁還是普通仲裁都是相通的，因為在市場經濟條件下，農村土地承包糾紛也是一種民事關系，而民事關系的調整應以意思自治為原則，通過行政強制手段來解決平等主體之間的民事糾紛顯然是不合適的。

2．草案采取依申請仲裁不符合仲裁自治性原則

草案實行申請仲裁，不要求當事人訂立書面仲裁協(xié)議，這固然是考慮到我國農村村民的素質和法律意識現(xiàn)狀下作出的選擇，然而不以當事人之間具有仲裁協(xié)議作為仲裁機構受理的前提條件，是與仲裁的自治性相違背的。此外，《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定：“當事人自愿達成書面仲裁協(xié)議的，受訴人民法院應當參照最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第145條至第148條的規(guī)定處理。當事人未達成書面仲裁協(xié)議，一方當事人向農村土地承包糾紛仲裁機構申請仲裁，另一方當事人提起訴訟的，人民法院應予受理，并書面通知仲裁機構。但另一方當事人接受仲裁管轄后又起訴的，人民法院不予受理?！备鶕?jù)上述規(guī)定，我們也看到，即使農村土地承包糾紛仲裁可以由一方當事人提出申請而啟動，在另一方提起訴訟時，仲裁機構也無權受理案件，這不利于充分發(fā)揮農村土地承包糾紛仲裁機構的作用。從更現(xiàn)實的角度來看，采取依申請仲裁的方法，只是單純地追求了廣泛的案源，但可能因糾紛當事人在沒有仲裁協(xié)議的情況下不接受仲裁裁決，從而導致大量已經仲裁的糾紛又轉向人民法院提起訴訟，客觀上使消滅糾紛于訴訟前的初衷無法得到實現(xiàn)。因此我們認為，可以在該草案中規(guī)定，農村土地承包糾紛的當事人如果在訂立合同時無仲裁條款的，則應當在糾紛發(fā)生后對是否接受仲裁進行協(xié)商，有仲裁協(xié)議的，仲裁機構才能受理。這種規(guī)定既有助于仲裁裁決被當事人接受和執(zhí)行，也有助于貫徹仲裁的自治性，保證仲裁的統(tǒng)一性得到貫徹。

3．草案規(guī)定的仲裁程序呈現(xiàn)嚴重的訴訟化

這是一個廣為仲裁界詬病的老話題，即對仲裁程序如何進行作了嚴格且繁瑣的規(guī)定。正如有人批評道，我國仲裁法“在一定程度上背離了仲裁的契約本質，有仲裁之‘形，而缺乏仲裁之‘神，缺乏市場經濟之‘神，是一部‘先天不足的法律”。[3]這一批評也適用于本草案。草案規(guī)定的仲裁程序不僅也呈現(xiàn)嚴重的訴訟化，而且也沒有體現(xiàn)出其不同于仲裁法的所謂特殊性。比如其第24條規(guī)定的回避程序幾乎就是法官回避程序的翻版。再比如：開庭審理是民訴普通程序的一個最基本、最主要的訴訟階段，是審判的中心環(huán)節(jié)。開庭審理依照法定形式進行，采取公開審理、言詞審理、直接審理的形式，包括開庭準備階段、法庭調查階段、法庭辯論階段和評議與宣判階段等。而仲裁的審理，一般并沒有十分明確的程序規(guī)定，當事人可以在陳述意見時附有辯論的意見，或在辯論時也可以陳述事實；在一方當事人的陳述中，對方當事人也可以進行辯論或是陳述，反之，也是如此。甚至在有些庭審中，根本就沒有明確的陳述和辯論階段。即使案件沒有庭審完，只要當事人雙方同意，就可以進行調解。然而，我國草案卻忽視了這種差異，雖然強調仲裁“獨立性”，卻不恰當?shù)刈呷肓酥俨玫姆ǘǔ绦蚧?、制度化。法定程序是法律?guī)定的具有強制性且不能由當事人協(xié)議排除適用的程序，而仲裁程序以尊重當事人意思自治為原則，強調過多法定程序無疑會限制了當事人意思的獨立性。仲裁的訴訟化還意味著仲裁面臨更多的司法干預和控制。[4]從各國立法實踐分析，關于仲裁程序的強制性規(guī)定，主要涉及仲裁庭的組成（如仲裁員的任命、撤換與更替，組成人數(shù)，仲裁員任職資格等）、仲裁程序的進行（如舉證、通知義務、時效等）、裁決的作出（如是否附具理由、裁決的形式、裁決的送達等）三個方面。這也應當適用于農村土地承包糾紛仲裁。所以，草案應當在此點上適當修改，以體現(xiàn)仲裁的基本原則。

四、結論與啟示

通過前文的分析，筆者認為，我國農村土地承包糾紛仲裁制度實際處在了一個進退兩難的境地：一方面，將農村土地承包糾紛仲裁定位為行政仲裁面臨開歷史倒車的境地，仲裁行政化也有違仲裁的本質；另一方面，在否定仲裁民事性的同時，又存在大量對訴訟程序簡單模仿、抄襲和沿用的條款。因此，可從以下三個方面著手建立和完善農村土地承包糾紛仲裁制度：

1．淡化農村土地承包仲裁的行政性

從草案看，仲裁委員會的組成有嚴格限制，其成員任期、運作機制等有關事宜由該組織的章程規(guī)定，但仲裁委員會由當?shù)乜h級政府組織設立,其人員編制、經費等方面都受制于政府,因此具有明顯而強烈的行政性。我們認為應當?shù)撝俨脵C構的行政性，賦予仲裁機構民間性的本性，從而使其體現(xiàn)其應當具備的中立性、自治性，以保證仲裁機構的裁決得到當事人遵守。而客觀上這也是草案能夠獲得通過的一個重要衡量標準。

2．仲裁制度應當盡可能地體現(xiàn)意思自治的原則

自治性是仲裁的基石。雖然農村土地承包糾紛的當事人大多不具有相應的法律知識，在立法政策層面存在特殊考慮和保護的必要性，但仍應在農村土地承包糾紛仲裁中盡可能地體現(xiàn)意思自治的原則。（1）農村土地承包糾紛的當事人如果在訂立合同時無仲裁條款的，糾紛發(fā)生后也應達成合意。有仲裁協(xié)議的，仲裁機構才能受理。逐步推廣書面仲裁協(xié)議，教育和引導農民在承包農村土地時簽訂書面仲裁協(xié)議，使農村土地承包糾紛仲裁盡可能地與國際上通行的民商事仲裁制度銜接。這樣既符合意思自治原則要求，又可以減少糾紛。（2）糾紛雙方有權選定或者約定仲裁員審理方式和是否公開審理等有關程序事項，而非如草案第31條規(guī)定，除涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私等情況外，仲裁應當公開開庭。對仲裁程序做出嚴格性限制，不符合仲裁應當確定最低限度的正當程序標準的價值目標。我們認為，應遵循程序主體性原則，尊重當事人的程序選擇權。只要不違背正當程序原則，當事人甚至可以決定整個仲裁程序。強調自治性至上的仲裁原則，不僅使得仲裁成為一種解決土地承包糾紛的方式被樹立起來，更為重要的是使仲裁機構的仲裁裁決被當事人真正接受和執(zhí)行。因此，自治性應當?shù)玫讲莅傅闹匾暋?/p>

3．法院應當只對仲裁程序進行監(jiān)督

草案第42條第2款規(guī)定：“當事人提供證據(jù)證明下列情形之一的，受申請的人民法院應當裁定不予執(zhí)行裁決書，當事人可以重新申請仲裁，也可以直接向人民法院起訴：（1）未告知當事人不服仲裁裁決的起訴權利、期限的；（2）仲裁機構無權仲裁的；（3）裁決書認定主要事實的證據(jù)不足的；（4）適用法律確有錯誤的；（5）仲裁員在仲裁該案時有徇私舞弊、枉法裁決行為的?！惫P者認為，該條對法院裁定不予執(zhí)行裁決書的情形規(guī)定過于寬泛，甚至對仲裁裁決進行實體性審查，而這意味仲裁裁決效力在一段時間將陷于未定狀態(tài)，容易使仲裁處于“中間環(huán)節(jié)”，而不是與訴訟并行不悖的糾紛解決機制之一。這不僅削弱了仲裁程序高效率的特性，還使糾紛幾乎用盡了所有的解決手段，無法體現(xiàn)仲裁的及時性特點，故應當嚴格限制不予執(zhí)行的適用范圍，且應當限定在程序違法方面。

在呼吁修改《仲裁法》、《土地承包法》的呼聲不斷涌起以及《土地承包糾紛仲裁法（草案）》已經出臺的當下，探討土地承包糾紛仲裁制度，也應當基于與時代、與仲裁制度的基本發(fā)展方向相符合的前提下進行。

參考文獻：

[1] Matin Odams de Zylva，Reziya Harrison Ma. International Commercial Arbitration :Developing rules for the new millennium［J］. Jordan Publishing Limited，2000：54.

[2] 季秀平.關于農村土地承包糾紛仲裁的幾個問題［J］.法學雜志，2008（1）.

[3] 趙健.回顧與展望：世紀之交的中國國際商事仲裁［J］.仲裁與法律，2000（1）.

[4] 丁穎.論仲裁的訴訟化及對策［J］.社會科學，2006（6）.