拯救法治

魏勝強(qiáng)

摘要：法治建設(shè)所面臨的困境在于，法治建設(shè)要求把法律付諸實施，這會暴露出法律的不足，使法律的權(quán)威受到挑戰(zhàn)，出現(xiàn)法律信仰的危機(jī)，反而不利于法治建設(shè)。通過法律方法的運(yùn)用有助于樹立和維護(hù)法律的權(quán)威，促進(jìn)法律信仰的形成，因而法律方法是對法治的拯救。在當(dāng)前中國的法治建設(shè)中，法律方法發(fā)揮著重要作用，它可以解決既要維護(hù)法律的安定性又要使法律適應(yīng)社會變革的矛盾，并在維護(hù)現(xiàn)有體制的前提下增進(jìn)司法的功能。

關(guān)鍵詞：法治；困境；法律方法

中圖分類號：DF02

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

法治是人類社會的美好追求，更是許多思想家極力主張的治國方略，因而備受社會各界的青睞。然而近年來，對法治的批判不絕如縷，法治建設(shè)所面臨的困境在這些批判中逐漸受到關(guān)注，并在一定程度上動搖了人們對法治的信心。然而法律方法論研究的興起，使人們看到了破解法治困境的希望，因為法律方法不僅發(fā)揮著法律操作技術(shù)的作用，而且可以在很大程度上消解法治所面臨的詰難，克服法治的缺陷，促進(jìn)法治建設(shè)。

一、法治建設(shè)所面臨的困境

自從亞里士多德提出“法治優(yōu)于一人之治”的命題以來，法治一直受到推崇。人們從各個角度贊嘆法律的優(yōu)點(diǎn)和法治的完美，特別是經(jīng)過資產(chǎn)階級啟蒙思想家的宣傳和美化，法治在人們心目中儼然成了至善至美的追求。然而，對法治的這種憧憬是在宏觀上進(jìn)行的，當(dāng)我們轉(zhuǎn)向微觀時，當(dāng)我們考慮到完美的法律在實踐中的命運(yùn)時，無論多么完美的法律都暴露出與生俱來的各種缺陷，引發(fā)法治建設(shè)的困境。法治建設(shè)的困境可以從法律自身和人們對法律的態(tài)度兩個方面表現(xiàn)出來。從法律自身看，法治建設(shè)所要求的法律應(yīng)當(dāng)是有權(quán)威的法律，法治社會所樹立的權(quán)威是法律的權(quán)威。從人們對待法律的態(tài)度看，法治建設(shè)所要求的態(tài)度是法律信仰，人們在內(nèi)心接受和認(rèn)可法律，進(jìn)而形成法律信仰。法律權(quán)威和法律信仰之間有著密切的關(guān)系，二者相互促進(jìn)，相互融合?！皬姆尚叛鲋锌梢越庾C法律權(quán)威，從法律權(quán)威中同樣可以解證法律信仰；法律信仰是法律權(quán)威的促進(jìn)機(jī)制，法律權(quán)威是法律信仰的生成基礎(chǔ)?！保?］當(dāng)法治建設(shè)的命題由宏觀轉(zhuǎn)向微觀時，法律自身的諸多不足便暴露無遺，法律的神圣性光環(huán)逐漸褪去，法律的權(quán)威地位受到挑戰(zhàn)，法律信仰也隨之出現(xiàn)危機(jī)。

（一）法律自身的不足使法律權(quán)威受到挑戰(zhàn)

法治首先要求樹立的只能是法律的權(quán)威，“法律呈現(xiàn)的是一套權(quán)威性標(biāo)準(zhǔn)系統(tǒng)，要求所有適用它的人都承認(rèn)其權(quán)威?！保?］法律的權(quán)威不是法律自封的，也不僅僅是國家權(quán)力強(qiáng)制推進(jìn)的結(jié)果，主要是因為法律確實能夠調(diào)整社會生活，公正地解決人們的糾紛，發(fā)揮道德、宗教等社會規(guī)范所不具有的優(yōu)越性。由于法治觀念深入人心，人們對法律抱有過多的期望，法律受到多方面的美化，人們希望通過完美無缺的法律來實現(xiàn)法治。而事實上，法律并非人們想像的那樣完美，無論人們怎樣努力追求完美的法律，法律總是有其不足之處，特別是近現(xiàn)代社會以來，越來越多的人開始探討法律的不足。

首先，法律的不周延性逐步受到關(guān)注。長期以來，主張法治的人始終在宣揚(yáng)法律的明確性和肯定性，正是法律的這些屬性使法治具有人治無可比擬的優(yōu)越性。尤其是在理性主義思潮的影響下，法律甚至被認(rèn)為可以為解決世間的一切糾紛提供答案。然而進(jìn)入現(xiàn)代社會以來，法律的這些屬性開始受到?jīng)_擊，學(xué)者們從不同視角對法律進(jìn)行批判。如現(xiàn)實主義法學(xué)代表人物弗蘭克強(qiáng)調(diào)法律的不確定性。在他看來，法律之所以永遠(yuǎn)是不確定的，就在于法律所應(yīng)對的是人類關(guān)系最為復(fù)雜的方面，在法律面前的是混亂的、使人感到變化莫測的整個人生，而在我們這個“萬花筒式”的時代，這種情況比以往更甚。即使在一個比較靜態(tài)的社會中，人們也從來沒有創(chuàng)造出能預(yù)料到一切可能的糾紛并預(yù)先加以解決的、包羅萬象的、永恒不移的規(guī)則。在現(xiàn)代，更談不到這種被凍結(jié)的法律制度了。新的生產(chǎn)和交換形式、新的交通和居住方式、新的社會風(fēng)俗、目標(biāo)和理想——所有這些革新因素，使得制定出以后可以用來解決一切法律問題的固定規(guī)則的這種希望，只能成為泡影［3］。弗蘭克對法律不確定性的分析，指出了法律的不周延性。法律的不周延性指的是，法律并不能為我們提供解決各種法律糾紛的現(xiàn)成答案，能夠直接根據(jù)法律推導(dǎo)出案件處理結(jié)果的只是典型案例，而生活中發(fā)生的很多事情是立法者的理性難以預(yù)料的，看似完美的法律在調(diào)整具體案件時甚至?xí)@得漏洞百出或者相互矛盾。也就是說，具有普遍約束力的、明確的、肯定的法律，并不能真正涵蓋社會生活的各個方面，也不能真正發(fā)揮法治擁護(hù)者所期望的調(diào)整社會生活的作用。作為法治基礎(chǔ)的法律具有不周延性，法律并非像法治論者所宣揚(yáng)的那樣可以為社會提供完美的糾紛解決機(jī)制，法治在人們心目中自然要打折扣。

其次，嚴(yán)格法治的弊端日益明顯。法治的一個最基本的要求是嚴(yán)格依法辦事，使法律成為調(diào)整人們生活的最高準(zhǔn)則，這也是法治論者所一再宣揚(yáng)的法治優(yōu)越性。用亞里士多德的名言說：“法律恰正是全沒有感情的；人的本性（靈魂）便誰都難免有感情?！保?］嚴(yán)格法治在19世紀(jì)中期以后被推向極致，甚至出現(xiàn)了韋伯的“自動售貨機(jī)”理論。紐倫堡審判在引發(fā)人們關(guān)于法律與道德的爭論的同時，也引發(fā)了人們對于嚴(yán)格法治的反思。法治要求嚴(yán)格執(zhí)法，但有些時候嚴(yán)格執(zhí)法反而會帶來罪惡。亞里士多德一開始就強(qiáng)調(diào)法治應(yīng)當(dāng)是“善法之治”，人們所遵守的法律應(yīng)當(dāng)是制定得良好的法律，但良法的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么，應(yīng)當(dāng)由哪些人來判斷法律是否為良法，遇到不良之法應(yīng)當(dāng)如何處理等問題的出現(xiàn)，使法治越來越復(fù)雜。遵守惡法不符合法治的精神，但公民和執(zhí)法者如果遇到“惡法”就可以不遵守也不符合法治的本意。法治要求的是良法，但人們所遇到的并不總是良法，或者說人們所遇到的良法在處理具體案件時并不總是呈現(xiàn)出良法的特性。在現(xiàn)代社會中，明顯的、赤裸裸的惡法可能并不多見，常見的是，由于案件事實的復(fù)雜性，嚴(yán)格執(zhí)行法律總會出現(xiàn)合法與合理的矛盾，執(zhí)法者無論是執(zhí)行法律還是背棄法律，都會受到人們以維護(hù)法治的名義而做的批評。嚴(yán)格法治是必須的，因為缺乏嚴(yán)格法治就不可能是真正的法治，但它的弊端不容回避，一味地堅持嚴(yán)格法治同樣難以建成真正的法治。要尋找嚴(yán)格法治的限度，以期有效地避免嚴(yán)格法治所帶來的負(fù)面影響，恐怕并非易事；因此，嚴(yán)格法治的弊端也在一定程度上動搖了人們對法治的信心。

（二）法律權(quán)威受到挑戰(zhàn)導(dǎo)致法律信仰危機(jī)

法治社會不僅需要樹立法律權(quán)威，還需要樹立法律信仰。法律權(quán)威強(qiáng)調(diào)的是人們把法律視為調(diào)整自身生活的最基本的準(zhǔn)則，接受和認(rèn)可法律，盡管它主要講的是人們從內(nèi)心愿意接受法律，但還帶有外部力量強(qiáng)迫人們接受的色彩，因而一個社會僅僅有法律權(quán)威，未必是真正的法治社會。而法律信仰強(qiáng)調(diào)的是人們在內(nèi)心熱愛和接受法律并被法律的精神所折服的一種心理狀態(tài)。“法律信仰是由于人們對法律接受而出現(xiàn)的一種意識現(xiàn)象，人們之所以接受法律是因為法律的價值（包括內(nèi)在的價值，如規(guī)則、程序和制度，外在的價值如秩序、正義、公平、效率、自由等）能促使人們主動認(rèn)同所造成的?！仙叫叛鰧哟蔚姆筛惺苁且环N超驗的感覺，是把法律當(dāng)做事業(yè)的一種感覺，在這種感覺中表現(xiàn)了法律人對自己人生終極意義的關(guān)切，表現(xiàn)了把法律不僅視為工具，也視為目的，甚至在法律尊嚴(yán)與生命出現(xiàn)沖突時可為法律而獻(xiàn)身的精神?！保?］法治建設(shè)需要的正是這樣的法律信仰，但法律信仰也不是憑空產(chǎn)生的，它建立在法律具有權(quán)威的基礎(chǔ)之上。一個社會有法律權(quán)威未必能產(chǎn)生法律信仰，但一個社會若沒有法律權(quán)威必然難以形成法律信仰。只有法律在一個社會中具有權(quán)威，能夠切實地發(fā)揮作用，才能得到人們的接受、認(rèn)可和信仰?！霸谥黧w對法律的信奉和遵從中含有法律信仰的成份，但我們卻不能將其完全歸于法律信仰，其原因是主體對法律的信奉和遵從，有出自信仰的，也有出自無奈的。但無論如何，法律權(quán)威為法律信仰的生成奠定了客觀基礎(chǔ)?！保?］

越來越多的人認(rèn)識到了法律的不足所帶來的后果是，法律的權(quán)威在人們心目中開始受到挑戰(zhàn)，人們對法律所抱有的許多期望也逐漸破滅，所謂的法律信仰也出現(xiàn)了問題。當(dāng)法律暴露出其不周延性時，法律在人們心目中的完美形象自然會受到影響，理性主義所宣揚(yáng)的法律神話也將逐漸破滅，人們對法治的激情和期盼也將隨之褪去。人們會感到法律不但不是人類理性的完美載體，反而是漏洞百出和相互矛盾的，法律僅僅是調(diào)整人們生活的眾多方法中的一種，它并不比道德、宗教等其他規(guī)范更高明或者更有用，人們需要法律，但人們不必美化和推崇法律。當(dāng)嚴(yán)格法治的弊端日益暴露時，特別是合法與合理的矛盾頻頻出現(xiàn)時，人們甚至?xí)Ψ僧a(chǎn)生懷疑和抵制的態(tài)度，因為在人們看來，嚴(yán)格按照法律去解決問題居然會得到人們在情感上難以接受的結(jié)果，一定是法律出現(xiàn)問題了；于是，人們對某些個案判決結(jié)果的質(zhì)疑會轉(zhuǎn)變成對某一部法律的質(zhì)疑，進(jìn)而發(fā)展成對很多法律的質(zhì)疑和否定，“惡法”之名可能會套到不少法律頭上。此種情形發(fā)展下去，法律在人們心目中便有了不好的形象，所謂的法律權(quán)威就不存在了，建立在法律權(quán)威之上的法律信仰只能是空中樓閣。

建設(shè)法治，在客觀上需要樹立法律權(quán)威，在主觀上需要樹立法律信仰，當(dāng)法律權(quán)威受到挑戰(zhàn)，法律信仰出現(xiàn)危機(jī)時，法治不可能建設(shè)起來。而在建設(shè)法治的進(jìn)程中，我們要不斷地強(qiáng)調(diào)用法律解決社會糾紛，要求執(zhí)法者嚴(yán)格執(zhí)法，要求社會大眾相信法律，這樣做固然是為了突出法律的地位和作用，但在客觀上也把法律的各種不足暴露出來，而且法治建設(shè)越深入，這種不足便暴露得越充分。于是，我們一方面努力建設(shè)法治，另一方面又不斷地動搖法律的權(quán)威、削減人們對法律的信仰，阻礙法治建設(shè)的進(jìn)程。這就是法治建設(shè)所面臨的困境。這種困境是法治由宏觀轉(zhuǎn)向微觀所凸顯出來的，單純靠宏觀的法治理論是無法消除的。要消除這種困境，需要我們把視野從宏觀轉(zhuǎn)向微觀，從微觀的法律實施活動去探索，引入法律方法的理論。

二、法律方法理論對法治建設(shè)困境的克服

近年來，法律方法理論逐漸成為我國法學(xué)研究的熱點(diǎn)問題。盡管學(xué)者們對法律方法在名稱和內(nèi)容等方面存在一定的分歧，但法律方法基本上被定位為法官站在維護(hù)法治的立場上具體應(yīng)用法律處理案件的方法，是宏觀的法治轉(zhuǎn)向微觀的實踐和操作方法，包括法律發(fā)現(xiàn)、法律推理、法律解釋、漏洞補(bǔ)充、法律論證、價值衡量等內(nèi)容。法治建設(shè)中的各種不足往往在完美的法律與個案相結(jié)合時才會充分暴露出來，而法律方法是法律轉(zhuǎn)向判決的方法，因而法律方法所要做的正是克服法律的缺陷，維護(hù)法治建設(shè)。陳金釗教授認(rèn)為，法律方法對法治的積極意義主要表現(xiàn)在三個方面：（1）法律方法能保證法律人較為準(zhǔn)確地理解法律、解釋法律和事實的法律意義，從而在成文法和事實之間架構(gòu)起一座橋梁，使共性的法律與個性案件建立起邏輯聯(lián)系。（2）法律方法能排除人們對法律的任意理解，為防止專斷與任意的理解法律設(shè)置了“思維方式”的樊籬。（3）法律方法提升了法律人處理糾紛的能力，從而增強(qiáng)了法律的自生能力和適應(yīng)復(fù)雜社會的能力。正是在這種意義上，我們認(rèn)為，法治離不開法律方法，沒有法律方法的法治離專制幾乎沒有距離，甚至法治還可能成為專制的托詞。當(dāng)然，對法律方法如果持僵化態(tài)度的話，有可能導(dǎo)致其消極意義的產(chǎn)生［7］。陳金釗教授較為全面地概括了法律方法對法治建設(shè)的意義，這種概括仍然是從宏觀的角度進(jìn)行的，我們還可以進(jìn)一步深入探討法律方法對法治建設(shè)的意義。從法治建設(shè)所面臨的困境這一角度來看，法律方法對法治的意義在于它可以克服法律所固有的缺陷，在此基礎(chǔ)上維護(hù)法律的權(quán)威，促進(jìn)法律信仰的形成。具體講：

（一）法律方法有助于樹立和維護(hù)法律權(quán)威

如前文所言，法律權(quán)威受到的挑戰(zhàn)主要來自法律的不周延性和嚴(yán)格法治所暴露出的弊端，而這些問題都可以在維護(hù)法治的前提下通過法律方法化解。

法律的不周延性實際上講的是調(diào)整同一個案件的法律自身相互矛盾，或者某些案件在處理上“無法可依”的問題。如果是前者，可以通過法律解釋、法律論證等方法來解決。解釋就是把模糊的法律說清楚，明確法律的含義，通過法律解釋可以明確這些相矛盾的法律到底是什么意思，抽象的法律能否適用于個案。論證是證明某一主張能否成立，法律論證強(qiáng)調(diào)的是法律的應(yīng)用必須有根據(jù)，能夠講得通。因此，當(dāng)法官從相互矛盾的法律中選用某一條文而放棄其他條文時，必須對自己的選擇進(jìn)行充分的說理，既是在說服自己也是在說服當(dāng)事人。如果是后者，同樣可以通過法律解釋、漏洞補(bǔ)充、法律論證等方法解決。法官通過擴(kuò)大解釋，可以使法律的意義擴(kuò)充到能夠涵蓋個案的范圍，也可以通過漏洞補(bǔ)充，填補(bǔ)法律的空缺。漏洞補(bǔ)充實際上是法官的造法行為，是法律解釋的延伸。在拉倫茨看來，“法律解釋與法官對法的續(xù)造并非本質(zhì)截然不同之事，毋寧應(yīng)視其為同一思考過程的不同階段。”［8］當(dāng)然，無論法官進(jìn)行法律解釋還是進(jìn)行漏洞補(bǔ)充，都不能任意而為，他同樣要通過法律論證的方法證明自己行為的合法性。由此可見，當(dāng)法律呈現(xiàn)出不周延性的缺陷時，法官可以通過法律方法有效地克服其不周延性，使普遍的法律能夠有效地適用于個案，法律將重新在人們心目中樹立良好的形象。

嚴(yán)格法治暴露出的弊端，實際上講的是按照法律進(jìn)行推理而不能得出合情合理的結(jié)果的問題。法律推理也是一個基本的方法，但凡法律的適用，都要依靠法律推理，按照三段論的邏輯原理推導(dǎo)出個案結(jié)果。當(dāng)嚴(yán)格法治暴露出其弊端時，實際上并不是說三段論不成立了，并不是法律推理出現(xiàn)問題了，而是作為法律推理的大前提的法律與作為法律推理的小前提的個案事實之間出現(xiàn)了脫節(jié)。這就需要法官通過法律論證、法律發(fā)現(xiàn)等方法，解決法律推理的大前提和小前提之間的對應(yīng)關(guān)系。只有小前提處于大前提的涵攝之下，法律推理才是有效的。正如陳銳所言，為實現(xiàn)法律推理的有效性，應(yīng)盡可能地尋找到恰當(dāng)?shù)姆梢?guī)范。這是一個法律發(fā)現(xiàn)的過程，也是一個形成恰當(dāng)?shù)姆膳袛嗟倪^程。同時，應(yīng)確定可靠的案件事實，并遵守邏輯推理的規(guī)則［9］。由此看來，嚴(yán)格法治所帶來的弊端其實并不是法律自身出現(xiàn)了什么問題，而僅僅是法官選擇了不該適用于本案的法律所導(dǎo)致的。這就需要法官運(yùn)用法律發(fā)現(xiàn)的方法，尋找真正能夠調(diào)整個案的法律。在美國歷史上著名的“里格斯訴帕爾默案”中，法官最終剝奪謀殺者對被害人財產(chǎn)的繼承權(quán)，就在于法官放棄了一般繼承法律規(guī)則在本案中的適用，而是適用了“任何人不能從自己的錯誤行為中獲利”這一法律原則。

總之，法律的諸多不足、嚴(yán)格法治所導(dǎo)致的一些弊端，實際上都可以通過法律方法的運(yùn)用來消解。法律方法的運(yùn)用不但可以在很大程度上抹去人們對法律所抱有的各種誤解，還法律以本來的面目，而且能夠使人們更加信任法律，確立法律在人們心目中的權(quán)威地位，樹立和維護(hù)法律權(quán)威。

（二）法律方法有助于促進(jìn)法律信仰的形成

法律有權(quán)威并不意味著一定會形成法律信仰，比如我國秦朝的法律以嚴(yán)酷著稱，確實有權(quán)威，但這樣的法律不可能形成法律信仰。法律信仰的形成需要法律權(quán)威，但這種法律權(quán)威不是來自于外力的強(qiáng)迫和威懾，而是來自于人們對法律的認(rèn)可和熱愛。伯爾曼說：“信仰不僅要求個人的德行，而且要求集體的德行，而體現(xiàn)在法律中的集體德行也和人可能做的其他任何事情一樣具有終極價值（而非僅僅是次要價值）?！保?0］法律信仰要求的正是這樣一種集體的德行，無論法律職業(yè)共同體還是社會大眾，都應(yīng)當(dāng)熱愛和崇敬法律，視法律為自己生命和精神生活所不可缺少的組成部分。

法律方法顯然有助于促進(jìn)法律信仰的形成，因為法律方法具有明顯的教義學(xué)屬性。法律方法的本意就是法官根據(jù)法律分析事實解決糾紛的方法，它強(qiáng)調(diào)的是法官對法律的尊崇和遵守，這正是法教義學(xué)的本質(zhì)所在?！笆裁词墙塘x學(xué)，依據(jù)康德的意思，認(rèn)為‘對于本身之能力不預(yù)先批判之純粹性的獨(dú)斷手續(xù)，教義學(xué)者通常從一個前提出發(fā)，即對一事物不加考慮，而以預(yù)賦予之真理加以接受。法律教義學(xué)家通常不提出疑問，即法律究竟是什么？法律的認(rèn)識是不是存在？在何種情況下存在？在何種范圍內(nèi)以何種方式存在？”（注：考夫曼.論法律哲學(xué)、法律理論與法律教義學(xué)［M］.轉(zhuǎn)引自陳金釗.法學(xué)的特點(diǎn)與研究的轉(zhuǎn)向［J］.求是學(xué)刊，2003（2）：62.）簡單地說，法教義學(xué)表達(dá)的含義就是，假定法律可以解決需要它解決的各種糾紛，法官必須接受法律，并且只需要根據(jù)法律裁決糾紛，而不能對法律有絲毫毀損。正像布道的牧師必須信仰宗教教義而不能懷疑或指責(zé)宗教教義那樣，法官也必須信仰法律，遇到疑難案件時運(yùn)用法律方法尋找個案的解決結(jié)果，而不能動輒指責(zé)法律存在各種問題，更不能采用違背法律的方法解決問題。哈斯莫爾說：“在法律與案件判決間中等抽象程度上，法律教義學(xué)闡釋了判決規(guī)則，當(dāng)法律教義學(xué)被貫徹之時，它同時事實上約束著法官。法律教義學(xué)也不僅作為法律的具體化來理解，而且從它這方面根據(jù)法律的含義和法律的內(nèi)容，構(gòu)建自己（變化）的標(biāo)準(zhǔn)。它至少事實上實現(xiàn)了對法官的約束，這歸功于它的穩(wěn)定化和區(qū)別化功能：它使得問題變得可決定，途徑為，它縮小了可能的判決選擇的圈子，刻畫了問題的特征，并將之系統(tǒng)化，確定了相關(guān)性，提供了論證模式。只有利用法律教義學(xué)的幫助工具，法官才能堅實地處理法律，才能覺察不同，并將案件分門別類。”［11］法教義學(xué)不僅約束著法官，而且通過法官對法律方法的運(yùn)用，把存在各種不足的法律轉(zhuǎn)化為維護(hù)正義的判決，感染和約束著案件當(dāng)事人和社會大眾，使他們也像法官一樣相信法律，依賴法律，形成一種集體性的信仰法律的德行。

由于具有法律教義學(xué)的屬性，法律方法從外在表現(xiàn)上看是法官運(yùn)用法律解決糾紛，作出正義的判決結(jié)果，維護(hù)法律的權(quán)威性，而在實質(zhì)上則是法官在堅定不移地貫徹法律的精神，把自己對法律的崇敬付諸實踐，影響案件當(dāng)事人和社會公眾，堅定自己的法律信仰，并幫助社會樹立法律信仰。

（三）法律方法是對法治的拯救

法律方法在樹立法律權(quán)威和形成法律信仰方面的積極作用，足以說明它可以克服法治建設(shè)所面臨的困境，在法治精神的指引下喚回人們對法治的信心，幫助社會樹立法治信念；因而，法律方法是法治由宏觀轉(zhuǎn)向微觀的有效的實施方法，是對法治的拯救。

事實上，每一個具體的法律方法都是在自己的活動范圍內(nèi)為法治建設(shè)貢獻(xiàn)著力量。以法律推理為例，法律推理作為普遍的法律適用于具體案件的最為直接的法律方法，從邏輯上證明了某一判決結(jié)果成立的必然性?！霸谒痉ɑ顒又?，法律推理是區(qū)別法治和人治的標(biāo)志之一。以人治為原則的司法審判不需要法律推理，即不需要為判決結(jié)論提供正當(dāng)理由。對人為的擅斷和刑訊逼供而言，客觀的法律推理是多余的、累贅的東西。而對以法治為原則的司法審判來說，法律推理是必須加以運(yùn)用的手段，在法律前提和結(jié)論之間沒有任何確證關(guān)系則表現(xiàn)了理性的不確定性?！保?2］“由于法律推理為法律制定與法律適用提供正當(dāng)理由，所以，法律推理是實現(xiàn)法治社會中法律制定與實施的合理性的必由之路?！保?］35-36再如法律論證，法律論證實際上是通過說明理由的方式證明著判決結(jié)果成立的必然性。法律推理與法律論證的區(qū)別僅僅在于，法律推理側(cè)重的是形式邏輯的運(yùn)用，而法律論證更側(cè)重于運(yùn)用非形式邏輯解決疑難案件。在對法治的貢獻(xiàn)上，法律論證的作用同樣非常明顯?！胺烧撟C理論正是迎著后現(xiàn)代法學(xué)瓦解法治之風(fēng)而提出的拯救法治的方法。這一理論既承認(rèn)法律的應(yīng)有權(quán)威，承認(rèn)了傳統(tǒng)法律教義學(xué)的作用，同時又承認(rèn)了法官判案的創(chuàng)造性，認(rèn)為法官判案必須說明理由，而這種理由又是能被證立的理由?！傊?，法律論證是法律方法對法治的一種拯救，是對司法專橫的有效阻扼?！保?3］

由此看來，法律方法在克服法治的不足、促進(jìn)法治的實現(xiàn)方面，發(fā)揮著極為重要的作用。無論是法律相當(dāng)明確，可以直接適用于個案，還是出現(xiàn)了法律界限的模糊、法律條文之間相互矛盾、法律有漏洞、法律適用于個案會帶來合法與合理的矛盾等問題，最終都需要通過法律方法的運(yùn)用才能得出正義的判決結(jié)果。在法律方法的幫助下，法治建設(shè)中出現(xiàn)的各種困境也將不斷得到消解。而如果沒有法律方法，法治將會成為一句漂亮的口號，難以落到實處。吳玉章教授甚至把法律方法視為法治的層次之一。他說：“我認(rèn)為，法治這類的宏大話語的討論，更別提它的實現(xiàn)，離不開具體的技術(shù)問題。我甚至認(rèn)為，法治概念有三個層次的內(nèi)容，它們分別是觀念、制度與技術(shù)。”［14］這足以說明法治對法律方法的依賴。

三、法律方法在當(dāng)前中國法治建設(shè)中的突出作用

法律方法在我國法學(xué)界日漸成為一個重要的研究領(lǐng)域，不僅因為它在我國是一個比較新穎的問題，有較大的研究空間，而且因為它對我國的法治建設(shè)具有非常重要的意義。除了前文所談及的對法治的拯救外，在我國當(dāng)前的法治建設(shè)中，法律方法還發(fā)揮著另外一些重要作用。

與發(fā)達(dá)國家的法治建設(shè)比起來，我國的法治建設(shè)還處在起步階段。我們所描述的法治狀態(tài)大多存在于法治比較完備的發(fā)達(dá)國家，而對我們來說則更多地是一種期望和奮斗的目標(biāo)。雖然經(jīng)過法治啟蒙，法治已經(jīng)成為人們的普遍追求，但我國法治建設(shè)的道路仍然非常艱難。由于法治建設(shè)處于不同的階段，再加上歷史文化等因素的影響，我們必然會面臨著自身所特有的問題。與西方法治國家比起來，我們所缺少的并不是法律制度，因為經(jīng)過30年的法制建設(shè)，我國已經(jīng)基本建立起了完備的社會主義法律體系，基本做到了有法可依。我們所缺少的，從精神層面上說可能是法律信仰，從實踐效果上說可能是法律作用的發(fā)揮。這是因為我國法律在社會調(diào)控體系中的地位并不高，因此法律既沒有其應(yīng)有的權(quán)威，也難以真正發(fā)揮其功能。如果把法律方法引入我國的法治建設(shè)，這些問題就可以在一定程度上得到解決。

（一）解決既要保持法律的安定性又要使法律適應(yīng)社會變革的矛盾

建設(shè)法治國家，首先要樹立的權(quán)威就是法律權(quán)威。法律之所以有權(quán)威，跟它自身的許多優(yōu)良屬性相關(guān)，其中一個非常重要的屬性就是安定性。法律不能朝令夕改，否則它就如同兒戲，自然也就談不上什么權(quán)威了。這倒不是說法律一經(jīng)制定就絕不能修改，而是說法律不能過于頻繁地修改。法律權(quán)威有問題了，法律信仰當(dāng)然也不會好到哪去。要解決我國當(dāng)前法律信仰的危機(jī)，首先需要做的就是維護(hù)法律的安定性。

但我國當(dāng)前的法治建設(shè)卻面臨著這樣一個困境：既要維護(hù)法律的安定性，又要使法律適應(yīng)不斷變革的社會需要。我國正處在社會的巨大變革時期，變革就要求不斷打破舊的秩序，建立新的秩序；而法律無論是代表舊秩序還是代表新秩序，都意味著變革的結(jié)束，如果要繼續(xù)變革的話就必須繼續(xù)制定或者修改法律。當(dāng)前，我們要建設(shè)法治就必須繼續(xù)推進(jìn)改革開放，推進(jìn)改革開放要求我們必須不斷地制定、修改或者廢除法律，法律處于頻繁的變動之中，其權(quán)威自然難以維護(hù)。蘇力認(rèn)為我國的現(xiàn)代化和法治面臨著變法和法治的悖論，他說：“即使變法對中國的現(xiàn)代化來說是必須的選擇，從長遠(yuǎn)來看，是惟一的選擇，但是從制度建設(shè)的層面上看，至少在一段時間內(nèi)，卻不利于秩序的形成，因此也就不利于法治的形成。因為，在一個急劇轉(zhuǎn)型的社會中，往往會發(fā)生普遍的、長期的社會動蕩和社會變革，而這些動蕩和變革本身就意味著打亂現(xiàn)存的社會秩序。”［15］他說的也正是這個問題。我們要樹立法律的權(quán)威，這是法治建設(shè)的需要；我們要不斷地修改現(xiàn)有的法律，這也是法治建設(shè)的需要。這一矛盾的解決，需要從法律方法入手。

法律方法的一個重要作用是維護(hù)法律的安定性。法官對法律進(jìn)行解釋，從表面上看是對法律有所損益，損害了法的安定性，當(dāng)初大陸法系在制定民法典時明確禁止法官解釋法律，也是這樣考慮的。實際情況并非如此，法官通過法律解釋等法律方法的運(yùn)用，可以使法律隨著時代的發(fā)展而具有新的意義，法律因而具有了新的生命，不會因為時過境遷而走向死亡。大陸法系國家一二百年前頒布的民法典至今還在沿用，固然跟有些內(nèi)容被修改有關(guān)，但法官通過法律解釋等法律方法的運(yùn)用而賦予其新的生命也是一個重要原因。我國現(xiàn)在的情況也是這樣。我們法律制度的基本框架已經(jīng)制定出來了，隨著改革開放的深入，這些法律即使要修訂也是在這個大的框架內(nèi)進(jìn)行的，改變的只是某些具體內(nèi)容。因此，要解決我國法治建中所面臨的“變法與法治”式的矛盾，就應(yīng)當(dāng)加大法律方法的運(yùn)用，而不是一味地及時修訂法律。無論法律方法的運(yùn)用賦予法律哪些新的意義，都沒有改變法律條文本身，法律一直是穩(wěn)定的，即使法律被賦予的新意義受到了挑戰(zhàn)，法律本身仍然安然無恙。這樣，法律的安定性就有了保障，法律也有了權(quán)威性。

（二）在維護(hù)現(xiàn)有體制的前提下增強(qiáng)司法的功能

法治建設(shè)最終的落腳點(diǎn)是法律在社會上得到貫徹實施，達(dá)到預(yù)期的目的；因此，法治不能光停留在思想層面，僅僅作為一個口號，也不能被簡單地理解為制定出了好的法律制度，它要的是最終的法律效果，而法律效果顯然必須依靠貫徹實施法律才能達(dá)到。起初我們非?？粗胤ㄖ蔚乃枷雴⒚勺饔?，希望全社會都能認(rèn)識到法治比人治優(yōu)越。后來我們強(qiáng)調(diào)法治必須建立在完備的法律制度的基礎(chǔ)上，因此非常重視立法工作，從中央到地方都在進(jìn)行大范圍的立法，法律幾乎滲透到我們生活的每個空間，以至于有人認(rèn)為我們變成了“法律迷信者”，一旦社會上暴露了某些問題就有人主張要加強(qiáng)立法，好像只要法律制定出來了問題就會迎刃而解一樣。長期以來，一直沒有引起我們的足夠重視的是法律的實施活動，特別是司法活動。而司法活動對于一個國家的法治建設(shè)來說具有舉足輕重的作用，因為司法是用法律解決社會糾紛的終結(jié)活動，是法律效果的最終體現(xiàn)。

有部分人看到了我國司法體制存在的弊端，希望進(jìn)行較大范圍的司法改革來推進(jìn)我國的法治建設(shè)。因此，要求徹底的“司法獨(dú)立”等激進(jìn)的司法改革主張一直沒有停止過。我們并不否認(rèn)實行徹底的“司法獨(dú)立”對法治建設(shè)的意義，問題是徹底的司法獨(dú)立與我國的憲政體制相左，如果采用這種主張必然會對我國帶來強(qiáng)烈的震蕩，而且震蕩之后能否真正達(dá)到預(yù)期目的，還是一個很大的問題。特別是在我國改革發(fā)展和社會主義法治建設(shè)已經(jīng)取得豐碩成果的情況下，我們沒有必要非得進(jìn)行那種激進(jìn)的司法改革。多解決些問題，少談些主義，似乎更符合我國法治建設(shè)的情況。因此，我們主張在現(xiàn)有的司法體制下多解決些實際問題，而不是動輒進(jìn)行風(fēng)暴式的改革。我國當(dāng)前司法活動中存在的問題很多，原因也比較復(fù)雜，但如果引入法律方法，情況會好得多。“法治，作為一個事實，它就存在于人們的日常生活之中，就存在于這樣那樣的技術(shù)細(xì)則之中。因為說到底，法治就是法律規(guī)則之治，就是規(guī)則之治，也就是技術(shù)之治?！保?4］163技術(shù)之治，說到底就是司法過程中法律方法的運(yùn)用。如果法官善于運(yùn)用法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、漏洞補(bǔ)充等方法，就很少會出現(xiàn)面對一些疑難案件束手無措的情況，動輒向上級請示的做法也會大大減少。如果法官對自己的判決通過法律論證的形式進(jìn)行了充分的說理，使當(dāng)事人從內(nèi)心接受和認(rèn)可判決，當(dāng)事人上訴、申訴或者拒不執(zhí)行判決的情況也會少得多。如果法律方法能夠在司法實踐中得到廣泛運(yùn)用，最高法院也不會整日忙于主動對各種法律進(jìn)行司法解釋而涉嫌侵越立法權(quán)。類似的情況還有很多，舉這些例子無非是想說明，法律方法在司法中的運(yùn)用會在維護(hù)我國現(xiàn)行司法體制的同時，在很大程度上也能克服我國司法體制中的弊端，增強(qiáng)我國司法活動的積極功能，使司法活動更好地為我國的社會主義法治建設(shè)服務(wù)。

參考文獻(xiàn)：

［1］謝暉.法律信仰的理念與基礎(chǔ)［M］.濟(jì)南：山東人民出版社，1997：58.

［2］拉茲.法律的權(quán)威［M］.朱峰，譯.北京：法律出版社，2005：28.

［3］沈宗靈.現(xiàn)代西方法理學(xué)［M］.北京：北京大學(xué)出版社，1992：254.

［4］亞里士多德.政治學(xué)［M］.吳壽彭，譯.北京：商務(wù)印書館，1965：163.

［5］陳金釗.法治與法律方法［M］.濟(jì)南：山東人民出版社，2003：95.

［6］謝暉.法律信仰的理念與基礎(chǔ)［M］.濟(jì)南：山東人民出版社，1997：59.

［7］陳金釗等.關(guān)于“法律方法與法治”的對話［J］.法學(xué)，2003（5）：12.

［8］拉倫茨.法學(xué)方法論［M］.陳愛娥，譯.北京：商務(wù)印書館，2003：246.

［9］陳銳.法律推理論［M］.濟(jì)南：山東人民出版社，2006：144－151.

［10］伯爾曼.法律與宗教［M］.梁治平，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：84.

［11］考夫曼，哈斯墨爾.當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論［M］.鄭永流，譯.北京：法律出版社，2002：285.

［12］張保生.法律推理的理論與方法［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2000：91.

［13］陳金釗.法律論證及其意義［J］.河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2004（4）：41.

［14］吳玉章.法治的層次［M］.北京：清華大學(xué)出版社，2002：162.

［15］蘇力.道路通向城市：轉(zhuǎn)型中國的法治［M］.北京：法律出版社，2004：23.

A Primary Research on the Effect of Legal Method on the Rule of Law

WEI Sheng瞦iang

（Law school of Zhengzhou University, Zhengzhou 450001, China）

Abstract:Healing the Rule of Law:

To meet the demand of the construction of rule of law, the laws shall be brought into effect, which uncovers the shortcomings of the law, so the authority of law will be challenged and the belief in law comes to a crisis. Hence the rule of law is in a dilemma. Exercising the legal method is of benefit to building up the authority of law and forming the belief in law, so legal method is the salvation to the rule of law. During the process of constructing the rule of law in China, legal method exerts important influence, for it can uphold the invariability of law, help law to adapt to the development of society at the same time, and it can tone up the function of judicatory under the precondition of the existing system.

Key Words:the rule of law; dilemma; legal method

本文責(zé)任編輯：張永和