我國中醫(yī)藥商業(yè)秘密保護現(xiàn)狀及存在問題

周 蕾 王艷翚

南京中醫(yī)藥大學，南京，210023

對中醫(yī)藥的知識產(chǎn)權保護是我國知識產(chǎn)權研究的弱項，由于起步較晚，目前關于中醫(yī)藥商業(yè)秘密的專項著作幾乎是空白。本文以中醫(yī)藥商業(yè)秘密保護為研究對象，通過分析目前我國中醫(yī)藥商業(yè)秘密保護的現(xiàn)狀，與專利制度相比較，說明商業(yè)秘密在中醫(yī)藥保護領域具有一定的優(yōu)勢，同時指出其面臨的問題，并針對這些問題提出一些建議。

1 我國中醫(yī)藥商業(yè)秘密保護的現(xiàn)狀

商業(yè)秘密是繼專利、商標、版權之后知識產(chǎn)權領域的第4種保護手段，具有很高的適用空間。作為一個法律概念，目前世界上尚未形成對商業(yè)秘密的統(tǒng)一界定。WTO《與貿易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》(以下簡稱TRIPS協(xié)定)將商業(yè)秘密界定為“未公開的信息”[1]?！吨腥A人民共和國反不正當競爭法》定義商業(yè)秘密是指不為公共所熟悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。

除了商標、著作、外觀設計的專利等對中醫(yī)藥外部特征的保護外，我國對中醫(yī)藥產(chǎn)品的技術保護有專利和商業(yè)秘密兩種方式。申請專利需要公開技術方案的信息，而商業(yè)秘密保護的對象則是未公開信息。商業(yè)秘密既可以作為發(fā)明人不愿就其專利性的技術申請專利的替代選擇，也可以作為發(fā)明人對其不具備可專利性的技術進行保護的方式[2]。

1.1 中醫(yī)藥商業(yè)秘密與專利制度的比較

專利的申請需要公開技術方案，對于一些復方藥或是祖?zhèn)髅胤?，配方組成、炮制方法等是其技術的關鍵，公開技術方案必然會喪失競爭優(yōu)勢。此外，專利發(fā)明必須具有新穎性、創(chuàng)造性和實用性，而我國的一些中藥古方記載在古代醫(yī)藥著作中，從而喪失了新穎性，很難受到專利的保護。在審查批準時效和權力期限方面，發(fā)明專利的批準時間一般為3-5年，實用新型和外觀設計專利批準時間一般為1年；發(fā)明專利的期限為20年，實用新型和外觀設計專利的期限為10年。而商業(yè)秘密保護不需要行政審批，既沒有高要求的行政審查標準的限制，也沒有保護期限的限制，只要保護對象具有秘密性、價值性并為當事人采取保密措施即可獲得法律的認可。

中醫(yī)藥商業(yè)秘密的保護可以涵蓋中藥材的品質、中藥炮制品(傳統(tǒng)飲片)、中藥包裝技術、中藥成分構效關系、中藥信息及其分析結果、科研申報書、科研成果鑒定書、可行性論證報告等中醫(yī)藥資源[3]，屬于尚未公開、具有巨大經(jīng)濟價值并且能夠長期保密的獨有信息。如云南白藥、片仔癀、烏雞白鳳丸等一直處于保密狀態(tài)。

1.2 我國中醫(yī)藥商業(yè)秘密保護的立法狀況

目前，我國還沒有專門的商業(yè)秘密保護法，對于商業(yè)秘密保護的法律條文散見于各種法律法規(guī)、部門規(guī)章和地方性規(guī)章中?！吨腥A人民共和國反不正當競爭法》除給商業(yè)秘密下了定義外，還具體規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密的行為及情形，規(guī)定了侵權行為人的民事責任和行政責任[4]。這是我國首次將商業(yè)秘密納入實體法保護范圍。1997年新修改的《中華人民共和國刑法》專列了知識產(chǎn)權犯罪一節(jié)，其中第219條規(guī)定了對侵犯商業(yè)秘密犯罪行為的制裁，保護范圍也從技術秘密擴展到經(jīng)營秘密，對商業(yè)秘密實行了刑事上的保護[5]，在一定程度上彌補了刑法對商業(yè)秘密保護的不足。2002年9月開始實施的《中華人民共和國藥品管理法實施條例》第35條第1款提出了對含有新型化學成份藥品的未披露數(shù)據(jù)實施保護，任何人不得對該未披露數(shù)據(jù)進行不正當?shù)纳虡I(yè)利用；還規(guī)定在監(jiān)督檢查中對所獲悉被檢查人的技術秘密或業(yè)務秘密應當保密。除此之外，《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國勞動法》也規(guī)定了行為人的保密義務，對商業(yè)秘密的泄密行為作了禁止性的規(guī)定。

但是，看似比較全面、多層次的法律保護體系，實則對中醫(yī)藥商業(yè)秘密的保護是不完善的，也是脆弱的。由于立法背景和立法理念的差異，這些法律條文難以保證內容上的統(tǒng)一性、協(xié)調性和體系上的完整性，存在著商業(yè)秘密法律屬性不明確、主體界定模糊等問題。如《中華人民共和國反不正當競爭法》以維持正常的市場競爭秩序為宗旨，《中華人民共和國勞動法》以維護勞動者勞動權與就業(yè)權為宗旨[6]，導致相關法律適用性不強和執(zhí)行力不高，影響商業(yè)秘密法律保護體系的統(tǒng)一性、協(xié)調性和完整性。另外，對因公務接觸到商業(yè)秘密的主管部門工作人員保密義務的約束力不足，加之對商業(yè)秘密侵權行為處罰過輕，主要采用補償性原則，不能有效地對違法行為起到法律震懾作用，從而使中醫(yī)藥商業(yè)秘密面臨泄密的風險。

1.3 許多中醫(yī)藥知識被國外搶先申請專利

隨著天然藥物的興起，中醫(yī)藥已經(jīng)引起了美國、日本等發(fā)達國家的注意和重視，國際化對我國中醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生了巨大的沖擊和影響?，F(xiàn)有制度下，我國的中醫(yī)藥資源無法獲得充分的法律保護，傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識被國外搶先占用、生物盜竊早已出現(xiàn)，已經(jīng)有多起傳統(tǒng)中醫(yī)藥被他國取得專利的事件發(fā)生。如日本的一家公司就加味逍遙散、當歸芍藥湯、芍藥甘草湯、桂枝茯苓丸治療潰瘍性結腸炎，在美國申請專利并獲得授權。我國企業(yè)對同類藥品的生產(chǎn)反而面臨侵權指控，直接影響到中醫(yī)藥的傳承與發(fā)展，給中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的權利主體帶來嚴重利益損失。因此，如何正確認識中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識并運用現(xiàn)代知識產(chǎn)權制度來保護好這些中華民族傳統(tǒng)文化的精髓，解決好國際合作中對中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的價值認知、傳承、合理使用和惠益分享等問題，已經(jīng)成為中醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展中迫切需要解決的難題。

2 中醫(yī)藥商業(yè)秘密保護面臨的問題

由于傳統(tǒng)知識產(chǎn)權如專利權對中醫(yī)藥保護的局限性，商業(yè)秘密保護因其獨特的性質正逐漸成為保護中醫(yī)藥的重要手段，但中醫(yī)藥的商業(yè)秘密保護仍面臨著許多問題。

2.1 主體界定模糊

商業(yè)秘密包含技術信息或經(jīng)營信息，擁有這類信息的企業(yè)或個人即為商業(yè)秘密的權利主體。我國中醫(yī)藥的發(fā)展是多個群體在生產(chǎn)、生活中經(jīng)驗和智慧的結晶，具有群體性的特征，因而權利主體的界定比較模糊。此外，我國為了中醫(yī)藥的未來，對某些中醫(yī)藥家族企業(yè)進行了國有化或股份制改造，雙方都掌握著核心技藝和配方，以何者為主體目前還存在爭議[7]?！吨腥A人民共和國反不正當競爭法》中將侵權主體界定為經(jīng)營者；《中華人民共和國勞動法》中侵權主體為勞動單位的員工；《中華人民共和國合同法》中侵權主體是合同當事人。這些對侵權主體的范圍界定都過于狹窄，實則不利于對權利主體的利益保護。

2.2 科研開發(fā)及生產(chǎn)過程中保護意識薄弱

在傳統(tǒng)中醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)中，還沒有完全樹立起商業(yè)秘密的觀念。國內中醫(yī)藥的實驗數(shù)據(jù)、加工流程、生產(chǎn)方法等科研結果以論文、學術研討等形式公開，其中不乏一些內容非常詳細的記錄，被一些國外企業(yè)無償獲得。例如被譽為中華特色藥的抗癌新藥金龍膠囊，300克的半成品在僅有口頭協(xié)議的前提下被無償交給了美國某基因科學家娜達·賽因，不久娜達就在其中發(fā)現(xiàn)了強有力的抗癌活性成分，向中方尋要相關的實驗數(shù)據(jù)，而我國有關研究人員在公開刊物發(fā)表的論文中已將相關數(shù)據(jù)公開。隨后美國某公司推出了一種抗癌新藥格里維克(Gleevec)，藥物機理與金龍膠囊驚人一致。該藥物從研發(fā)到美國FDA批準臨床治療只用了兩年半的時間，遠遠低于8-10年的正常研究周期。由于中方人員事前缺乏相關保密意識并且沒有采取積極的應對措施以及時挽回損失，面對美方的侵權已束手無策。

中藥企業(yè)的管理人員缺乏相應的商業(yè)秘密管理知識，與掌握核心技術的員工簽訂合同時未加上保密條款，也未簽訂競業(yè)禁止協(xié)定，導致因人才流動造成技術秘密流失到其他企業(yè)，甚至國外。一些企業(yè)即使意識到商業(yè)秘密的重要性，制定了相應的制度和管理辦法，但保護制度不健全、不嚴密，商業(yè)秘密流失的事件也時有發(fā)生。

2.3 商業(yè)秘密侵權認定困難

目前我國尚沒有商業(yè)秘密侵權認定的統(tǒng)一標準。商業(yè)秘密侵權案件往往比較復雜，與普通的民事糾紛案件相比，商業(yè)秘密侵權案件涉及到的證據(jù)具有取證難、舉證難、證據(jù)技術含量高且隱蔽性強等特點，而且證據(jù)的取得與確定經(jīng)常會涉及到專業(yè)性的技術問題[8]。另外涉及到商業(yè)秘密證據(jù)的質證問題，如何做好在保密和質證之間的平衡，也給商業(yè)秘密侵權的認定和案件的審判增加了難度。

對于商業(yè)秘密侵權，我國從法律上明確了行政、刑事和民事3種救濟方式，但是，從實際的制度運行看，這些法律規(guī)定都過于原則化，實際操作性差，在面對現(xiàn)實中類型紛繁的商業(yè)秘密侵權糾紛時常常無法很好地適用。并且3種責任形式之間相互不銜接、不匹配，對商業(yè)秘密的侵權救濟尚未形成一種嚴密的體系[9]。

3 完善中醫(yī)藥商業(yè)秘密保護的措施

3.1 提高中醫(yī)藥行業(yè)的知識產(chǎn)權意識

對中醫(yī)藥行業(yè)的從業(yè)人員進行基本的知識產(chǎn)權培訓，樹立并提高他們的知識產(chǎn)權和商業(yè)秘密保護意識，使得中醫(yī)藥科研人員、企業(yè)管理人員和經(jīng)營者都能重視商業(yè)秘密的問題，從而進一步科學使用商業(yè)秘密保護中醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的根本利益。

3.2 建立完善的保密制度

建立完善的商業(yè)秘密保密制度，制定企業(yè)內部的保密手冊，明確各相關部門的職責及對相關人員的要求等內容。按照《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國合同法》的規(guī)定與掌握核心秘密的員工簽訂保密協(xié)議及競業(yè)禁止協(xié)議，以避免職工因違反上述義務而引發(fā)的泄密問題。在企業(yè)對外經(jīng)濟活動中，應通過協(xié)議對有關保密義務做出明確約定，防止因合同未達成或合同履行結束后當事人將商業(yè)秘密外泄。特別應當指出的是，我國傳統(tǒng)的中藥炮制有其獨特的工藝，在對外洽談合作過程中尤其應當注意防范和做好保密工作[10]。

3.3 完善商業(yè)秘密相關法律法規(guī)

目前，越來越多的發(fā)展中國家已在國內立法并尋求區(qū)域性合作，以保護其國內的傳統(tǒng)醫(yī)藥。其中有些國家采用了單獨立法的方式，如泰國制定的《傳統(tǒng)泰醫(yī)藥知識保護與促進法》，是世界上第一部保護傳統(tǒng)醫(yī)藥的專門性法律。還有些國家如巴西、巴拿馬、葡萄牙、秘魯、菲律賓等采用了綜合立法的方式，將傳統(tǒng)醫(yī)藥知識納入傳統(tǒng)知識，不做區(qū)分，一并加以保護[11]。國內學術界對中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護研究是在國際傳統(tǒng)知識保護興起、部分發(fā)展中國家已就傳統(tǒng)醫(yī)藥知識專門立法的背景下開始的，大致始于2002年前后。近年來，隨著中醫(yī)藥基本法的起草及《名古屋議定書》等國際公約的通過，中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護研究又推向了新的高潮，有關中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護的成果不斷涌現(xiàn)。我國可以借鑒泰國等國家的立法經(jīng)驗，制定出臺適合中醫(yī)藥知識產(chǎn)權保護的商業(yè)秘密法或者條例。

中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護的主體應當囊括國家、民族、社區(qū)、家庭和個人，行使權利的國家主體應當是國家中醫(yī)藥行政管理部門。對于明顯具有少數(shù)民族特色的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識，可以由民族自治機關或者其他組織行使權利。社區(qū)和家庭在法律上都不是嚴格的權力主體，可以參照國家級非物質文化遺產(chǎn)項目代表性傳承人制度，由中醫(yī)藥行政管理部門協(xié)調設立專門的協(xié)會或社團成為行使地區(qū)權利的主體；對于在家族內相傳中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的家庭，可以由中醫(yī)藥行政管理部門協(xié)調選出代表性傳承人，代表性傳承人以個人的民事主體地位成為權利主體。

從各國對商業(yè)秘密的立法來看，多數(shù)采用的是行為犯模式，而我國對商業(yè)秘密采用的是結果犯模式，將侵犯商業(yè)秘密罪限定在產(chǎn)生重大損失的范圍內，顯得過于狹窄。應當借鑒國外立法經(jīng)驗，對侵犯商業(yè)秘密罪采用行為犯模式，將損失作為量刑的情節(jié)[12]。

3.4 加強侵犯商業(yè)秘密案件的司法審判

商業(yè)秘密侵權案件在舉證方面可以實行舉證倒置的原則，只要原告所訴的商業(yè)秘密存在，并且為此商業(yè)秘密的權利人，該商業(yè)秘密也存在被盜用的事實，應由被告承擔主要的舉證責任。法院還可以根據(jù)相關利害關系人的申請，實行訴前證據(jù)保全措施。在商業(yè)秘密案件訴訟審理程序中，為了防止因舉證、質證等程序造成所涉及到的商業(yè)秘密二次泄密，應避免公開審理，嚴格控制案件審理涉密人員的數(shù)量，強化涉密人員保密意識并簽署保密承諾書。

[1]何鐵軍. TRIPS協(xié)定下商業(yè)秘密法律保護的比較研究[D].中國政法大學，2009.

[2]劉瀅泉.傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識的知識產(chǎn)權法律保護制度研究[J].金卡工程，2009，13(10):96-97.

[3]岳晨妍，李野，楊莉.中藥專利保護與商業(yè)秘密保護策略[J].醫(yī)藥導報，2007，26(9):1106-1107.

[4]黃欣芳. 關于運用反不正當競爭法保護商業(yè)秘密權的幾點思考[J]. 企業(yè)家天地，2010(2):92-93.

[5]黃文忠. 論商業(yè)秘密及其刑法保護[J]. 產(chǎn)業(yè)與科技論壇，2008，7(2)：106-107.

[6]王琴.淺析我國商業(yè)秘密的法律保護[J].知識經(jīng)濟，2013(1):35.

[7]劉曉慧.論傳統(tǒng)中醫(yī)藥的商業(yè)秘密保護[J].市場論壇，2011(12):77-78.

[8]黎淑蘭. 商業(yè)秘密侵權案件審理的難點問題及對策思考——以上海法院審判實踐為視角[J].東方法學，2012(6):141-148.

[9]郝建偉.商業(yè)秘密侵權法律救濟制度研究[D].西南財經(jīng)大學，2008.

[10]李正華，李智琪.傳統(tǒng)中醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權保護戰(zhàn)略研究[J].政法學刊，2003，20(2):32-34.

[11]吳杰，馮劍波，雷燕，等.中醫(yī)藥知識產(chǎn)權保護的現(xiàn)狀及對策研究[J].中國藥房，2009，20(27):2081-2084.

[12]唐蕾.論我國中藥研究開發(fā)中的商業(yè)秘密保護[D].中山大學，2009.