探討抵押登記行為法律問題

姜云紅

摘 要：隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和住房制度改革的進(jìn)一步深化、住房商品化比重愈來愈高，相應(yīng)的房地產(chǎn)抵押問題也愈益突出。抵押登記行為效力的立法體例選擇與物權(quán)變動的立法模式密切相關(guān)。在形式主義物權(quán)變動立法模式下，抵押登記具有公信力，現(xiàn)就城市房地產(chǎn)抵押登記中應(yīng)注意的幾個問題進(jìn)行分析探討。

關(guān)鍵詞：房地產(chǎn)抵押 抵押登記 抵押權(quán)

房地產(chǎn)是房產(chǎn)與地產(chǎn)的總稱，屬于不動產(chǎn)，在設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)時，需依法登記并履行其法律行為，否則就會引起許多抵押糾紛。現(xiàn)就房地產(chǎn)抵押登記中應(yīng)注意的幾個問題進(jìn)行分析探討。

一、房地產(chǎn)抵押應(yīng)向哪個部門登記

房地產(chǎn)抵押登記的部門應(yīng)與房地產(chǎn)權(quán)屬登記的管理部門一致。《房地產(chǎn)法》出臺之際，正是我國機(jī)構(gòu)改革啟動之時，北京、上海、深圳等地已經(jīng)確立了由一個部門統(tǒng)一負(fù)責(zé)房產(chǎn)管理和土地管理工作。《房地產(chǎn)法》的立法本意，就是要將這一改革的成果在立法中予以體現(xiàn)，在施法中得以實施?！斗康禺a(chǎn)法》第六條規(guī)定：“縣級 上地方人民政府房產(chǎn)管理、土地管理部門的機(jī)構(gòu)設(shè)置及其職權(quán)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定?！薄斗康禺a(chǎn)法》第五章房地產(chǎn)投屬登記管理中規(guī)定了三項制度：一、土地使用權(quán)登記發(fā)證制度；二、房屋所有權(quán)登記發(fā)證制度；三、房地產(chǎn)抵押登記制度。第一項、第二項的實施機(jī)構(gòu)分管為土管部門、房管部門，并且在第六十條第三款中規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或者變更時，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請房產(chǎn)變更登記，并憑變更后的房屋所有權(quán)證書向同緞人民政府土地管理部門申請土地使用權(quán)變更登記，經(jīng)同鄉(xiāng)人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府更換或者更改土地使用權(quán)證書?！钡谌椫贫鹊膶嵤]有明確是土管部門還是房菅部門，只規(guī)定“房地產(chǎn)抵押時，應(yīng)當(dāng)向縣毅以上地方人民政府規(guī)定的部門辦理抵押登記”(第六十一條第一款)。但第六十二條同時規(guī)定：“經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定，縣級肚上地方人民政府由一個部門統(tǒng)一負(fù)責(zé)房產(chǎn)管理和土地管理工作的，可以制作、頒發(fā)統(tǒng)一的房地產(chǎn)權(quán)證書，依照本法第十六條的規(guī)定，將房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)的確認(rèn)和變更，分別載入房地產(chǎn)權(quán)證書?！?/p>

《房地產(chǎn)法》與《擔(dān)保法》規(guī)定由縣級上人民政府確定登記部門，各縣級人民政府應(yīng)從立法本意出發(fā)，確立與房地產(chǎn)權(quán)屬登記的管理部門相一致的抵押登記部門，使《房地產(chǎn)法》中規(guī)定的房地產(chǎn)權(quán)屬登記管理制度能有機(jī)地、完整地、有效地得以確立和實施。實踐中，有的縣級人民政府確定非房地產(chǎn)權(quán)屬登記管理部門(比如工商部門、公證處等)為房地產(chǎn)抵押登記部門是有違《房地產(chǎn)法》的立法精神的，也必然會導(dǎo)致實踐中的混亂，應(yīng)予糾正。

二、房屋及土地使用權(quán)分別抵押的效力

如果房屋所有人和士地使用權(quán)人通過不同的合同分別將房屋和土地使用權(quán)抵押給不同的抵押權(quán)人，并且分別抵押登記手續(xù)均符合法律規(guī)定，應(yīng)如何確定兩者的效力呢?

其一， 應(yīng)認(rèn)定兩個抵押合同均為有放。因為兩個抵押合同的手續(xù)完善，并經(jīng)抵押登記公示，具有對抗他人的效力。只有認(rèn)定抵押合同均為有效，才符合物權(quán)公示原則。并且，我國擔(dān)保法規(guī)定，對房地產(chǎn)的抵押是以登記為生效要件的。

況且，我國《擔(dān)保法》第54條亦承認(rèn)一物多押的效力。對一物多押的情況，只要第二押及其后的抵押權(quán)人是叫知的， 自愿的，就不應(yīng)加以限制(因此，《擔(dān)保法》第3 5條規(guī)定的科學(xué)性值得探討)。既然如此，對房屋和土地使用權(quán)的“兩物兩押”就更沒有理由否定其效力。

其二，房地產(chǎn)權(quán)利人為同一抵押人時，抵押人只以房屋或上地使用權(quán)中的一物抵押給抵押權(quán)人，而抵押權(quán)人在簽訂抵押合同時又末依法要求抵押人將兩物同時抵押，以至于該抵押人有機(jī)會將另一物另設(shè)一個抵押，前已論及，應(yīng)視為前一抵押權(quán)人放棄同時抵押的權(quán)利。對同一抵押人的兩物兩押合同進(jìn)行處理時，應(yīng)把兩物同時拍賣，分別計算拍賣價值，分別按兩個合同的約定受償。

其三，在房屋和上地使用權(quán)權(quán)利主體不同時，兩個抵押合同各不相擾。在處理抵押物時，應(yīng)將房地產(chǎn)同時拍賣，分別計價，分別按兩個抵押合同受償。

三、我國的立法與司法實踐

(一)關(guān)于抵押登記

1．我國抵押登記的效力。

我國的物權(quán)變動的立法模式屬于債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式，相應(yīng)地，在抵押登記效力的立法例上則屬于混合主義。即在不動產(chǎn)抵押登記方面采用的是登記生效要件主義。需要注意的是物權(quán)變動要件與合同生效要件的區(qū)別，即不能以物權(quán)變動要件來判斷合同是否成立和生效。

2．我國抵押登記的審查。

如上文所述，我國的物權(quán)變動采用的是債權(quán)形式主義立法模式，由此相應(yīng)的抵押登記審查立法例的一個合邏輯的結(jié)論是實質(zhì)審查主義。

(二)關(guān)于登記機(jī)關(guān)的法律責(zé)任

1.抵押登記行為能否納入國家賠償范圍。

對于抵押登記部門對登記中存在的過錯應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么責(zé)任的問題與抵押登記行為的性質(zhì)是密切相關(guān)的。關(guān)于抵押登記行為的性質(zhì)，學(xué)理上主要有三種學(xué)說：

(1)民事行為說。

民事行為說認(rèn)為，抵押登記是物權(quán)公示制度的組成部分，物權(quán)公示是權(quán)利人行使物權(quán)的法律形式，因此抵押登記應(yīng)為民事行為，抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)屬于民事權(quán)利，抵押合同與債權(quán)合同之間是主從關(guān)系，無論簽訂抵押合同還是債權(quán)合同都屬于民事行為，因此對抵押物的登記也屬于民事行為；要求對抵押物進(jìn)行登記的法律規(guī)范是擔(dān)保法，擔(dān)保法是民事法律規(guī)范，依據(jù)民事法律規(guī)范所實施的抵押物登記行為自然屬于民事行為；盡管抵押登記機(jī)關(guān)屬于國家行政管理部門，但根據(jù)《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第一百二十一條之規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)或者國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！倍袷仑?zé)任通常由民事行為產(chǎn)生，因此可以推斷抵押登記行為為民事行為。

(2)行政行為說。

行政行為說認(rèn)為，抵押登記機(jī)關(guān)的主體具有特定性，并非一般民事主體，此其一；其二，抵押登記行為具有特殊性，并非一般民事行為，我國現(xiàn)有的有關(guān)規(guī)章均把抵押登記規(guī)定為行政管理行為；其三，抵押登記行為與抵押合同的訂立是兩個不同性質(zhì)的行為；其四，《民法通則》第一百二十一條所規(guī)定的國家機(jī)關(guān)及其工作人員的侵權(quán)民事責(zé)任專指國家機(jī)關(guān)及其工作人員在履行職務(wù)中侵害了職務(wù)行為指向?qū)ο笠酝獾乃撕戏?quán)益時的民事責(zé)任，如果其所實施的具體行政行為侵害了行政管理相對人的權(quán)利，由此產(chǎn)生的是行政責(zé)任或國家賠償責(zé)任。

(3)雙重行為說。

雙重行為說認(rèn)為，我國擔(dān)保法對抵押登記與抵押合同的效力是區(qū)別對待的，兩者對登記部門的要求也不相同，因此，對抵押登記行為的性質(zhì)也應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待?！吨腥A人民共和國擔(dān)保法》(以下簡稱《擔(dān)保法》)第四十二條規(guī)定的抵押登記是抵押合同的生效要件，登記部門為行政管理機(jī)關(guān)，登記行為應(yīng)為行政管理行為；《擔(dān)保法》第四十三條規(guī)定的抵押登記是抵押合同的對抗要件，登記部門并非行政管理機(jī)關(guān)，所實行的登記行為自然不是行政管理行為；此外，《擔(dān)保法》第四十三條規(guī)定的登記部門為公證部門，公證部門不能成為行政行為的實施主體，因此公證部門進(jìn)行抵押登記的行為只能視為民事行為。

抵押合同雙方在簽約之時，就會盡心盡責(zé)地履行自己的義務(wù)，有利于登記部門盡快確認(rèn)該抵押交易是否合法，臺同內(nèi)容是否真實有效，提高了工作效率。

總之，房地產(chǎn)抵押登記管理是房管部門的一個新課題，房管部門在實踐中應(yīng)注意一些法律規(guī)定的把握，盡量防范管理風(fēng)險?！?/p>

參考文獻(xiàn)：

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[2]《中華人民共和國擔(dān)保法》

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[4]黃家章．論抵押登記錯誤的行政賠償責(zé)任[J]．廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2001，(6)．