“鄧玉嬌”背后的法治走向之爭

沈彬

上個(gè)月一則法治新聞，打開了潘多拉的麾盒：5月10日，湖北巴東縣某鎮(zhèn)政府3名工作人員，在休閑中心被女服務(wù)員鄧玉嬌刺成一死一傷。死者的“官家”身份，加上弱女子以刀捍衛(wèi)貞潔，引爆了網(wǎng)絡(luò)輿論。事件情節(jié)波瀾起伏：鄧玉嬌被送進(jìn)精神病院，律師當(dāng)眾痛哭，鄧母更聘官方背景的律師……直到近日檢察院審查起訴。案情發(fā)展的每個(gè)節(jié)點(diǎn)，都引發(fā)了草根與官方話語的“白刃戰(zhàn)”。本案已不是一起單純的刑事案件，而成了中國法治的橫截面。加上幾位專業(yè)法學(xué)家披掛上陣，形成涇渭分明的陣營，背后是中國司法專業(yè)化Vs，司法民主化，全民法官Vs，精英法治，是對中國法治之路的話語權(quán)爭奪。

專業(yè)判斷和民眾的正義直覺

案件本身并不復(fù)雜。即便按律師控訴書里的說法、3位官人中的一位黃德志企圖在浴室里“強(qiáng)奸”鄧玉嬌，后鄧逃至外間，當(dāng)著多人的面，死者鄧貴大用錢扇打她，羞辱她，并兩次“摁倒”她，鄧不堪羞辱拔刀自衛(wèi)。

對相同事實(shí)的定性，草根民眾的判斷和專業(yè)司法截然相反。從民眾的正義直覺看，民女有捍衛(wèi)自己貞操的絕對權(quán)利，特別是面對官家淫威時(shí)，她被冠以俠女、貞女等名號——無數(shù)人對現(xiàn)實(shí)的無奈，轉(zhuǎn)化成激情投射在這個(gè)女孩子身上。

鄧玉嬌也契合中國傳統(tǒng)的文學(xué)想象——民女反抗胥吏欺凌的經(jīng)典題材，比如膾炙人口的詩篇《羽林郎》、《陌上?！?。這種文學(xué)想象中的“合法性”，和現(xiàn)代法治有著話語權(quán)上的緊張。

現(xiàn)代法治社會不是宗法社會，并沒有把“貞潔”放在與人身安全同等重要位置，即只有針對危害人身安全的侵害，才有無限防衛(wèi)權(quán)。雖然億萬中國人認(rèn)可保衛(wèi)名節(jié)有充分的理由殺人，但這并不為中國現(xiàn)行的刑法所接受。這是現(xiàn)代法治理念和億萬人認(rèn)可的傳統(tǒng)沖撞。

《刑法》規(guī)定：“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”學(xué)理上對此有著不同理解——“無限防衛(wèi)權(quán)”是針對“嚴(yán)重危及人身安全”的強(qiáng)奸，還是只要是強(qiáng)奸都適用？但司法實(shí)踐中一般傾向前者，即“無限防衛(wèi)權(quán)”應(yīng)與犯罪危害性相匹配。本案中，死者的污辱行為很難說構(gòu)成強(qiáng)奸，也不能說“嚴(yán)重危及人身安全”。在現(xiàn)代法治的語境下，鄧無疑是防衛(wèi)過當(dāng)，構(gòu)成犯罪。這幾乎是司法專業(yè)判斷的共識。

貌似強(qiáng)大的民意，如果脫離了專業(yè)的知識支持，很容易被“愚弄”。此案輿論沸騰的重要原因之一是，鄧玉嬌竟以“故意殺人罪”被立案，輿情無法接受。后警方確認(rèn)鄧玉嬌“防衛(wèi)過當(dāng)”，不少人欣喜若狂，以為警方糾正了“故意殺人”冤案。事實(shí)上，“防衛(wèi)過當(dāng)”并不是一個(gè)獨(dú)立罪名，只是犯罪構(gòu)成的一個(gè)方面；按刑法理論，防衛(wèi)過當(dāng)即構(gòu)成故意犯罪，而不是過失犯罪，即鄧只能定故意殺人罪或故意傷害罪。從她連刺4刀，其中兩刀致命的角度看，依司法實(shí)踐她還是會定“故意殺人罪”，也就是說警方根本沒有改變本案定性！由是反推，若當(dāng)初警方在通報(bào)中回避“故意殺人”罪名，代之以“防衛(wèi)過當(dāng)”，就可避免觸發(fā)輿論的地雷。

又如在此前的杭州飆車案中，激憤者主張以“過失殺人罪”追責(zé)，以為那是一個(gè)嚴(yán)重得多的罪名。事實(shí)是，在小區(qū)里發(fā)生的交通事故，就是按“過失致人死亡罪”論罪的，它的刑罰并不比交通肇事更嚴(yán)重。政府如果掌握“公關(guān)技巧”，就很容易“疏導(dǎo)”、操縱民意。

“全民陪審團(tuán)”能帶來正義嗎？

基于上述話語緊張，以及現(xiàn)實(shí)法治讓普通百姓的失望，從許霆案以來，輿論空間中有著一種天真、固執(zhí)、集體無意識的預(yù)設(shè)——現(xiàn)行司法體系是靠不住的，法律專業(yè)人士早已投靠既得利益集團(tuán)，出賣良心，只有“全民陪審團(tuán)”代表人民執(zhí)行公正。甚至有人直言：如果一個(gè)法律跟中國大多數(shù)人的意見相左，那就是一個(gè)錯(cuò)誤的判決。

這是把陪審團(tuán)想象成了全民公決，錯(cuò)誤地把“民主訴求”強(qiáng)加到司法頭上，是民主饑渴癥和對現(xiàn)實(shí)司法失望下的“司法民主臆癥”。世界上審案子沒有靠全民公決的！事實(shí)上，執(zhí)此主張者也未把自己定位在法官的客觀第三方立場，而是沉浸在“受害者角色扮演”中，動輒對別人發(fā)出“如果受害的是你的親人，你會怎么樣？”的道德責(zé)難，已經(jīng)偏離起碼的“自己不做自己法官”的程序公正。

即使英美式的陪審團(tuán)制度，也不可能是某些中國人想象的“多數(shù)人的正義”，更不是“群眾公審大會”。在法官的專業(yè)主持下，對控辯雙方的舉證、質(zhì)證，代表一般人的普通理性作出判斷。美國著名的辛普森案件，陪審團(tuán)的意見就跟最廣大人民的意見相反?！芭銓張F(tuán)”代表民意一說，只是中國人從此岸現(xiàn)實(shí)需要出發(fā)對彼岸的幻想。

在中國民主化還是一個(gè)漫長議題的背景下提“司法民主化”本身就是一種奢侈，乃至破壞。中國法治之路一直在震蕩，在前任肖揚(yáng)法官任期內(nèi)，強(qiáng)調(diào)了司法專業(yè)化，但最近最高法提出“三個(gè)至上”，把人民滿意和遵守法律提到相同的“至上”位置，可看作是法治改革面對合法性危機(jī)，尋求民意資源。

沒有政治民主作為前提的這種所謂“司法民主”，只會破壞近年來中國法治專業(yè)化的積累，讓民意浪費(fèi)在個(gè)案的自相矛盾的干涉當(dāng)中。任何人在未被依法判決之前都是“無罪的”，但在判決前之所以要把一些嫌犯“抓起萊”，目的不是對其預(yù)先處罰，而是嫌犯可能繼續(xù)為非作歹，銷毀證據(jù)，乃至遠(yuǎn)走天涯，所以刑拘的目的是為了保障司法程序的順利進(jìn)行。若嫌犯不存在阻礙司法程序的可能，就沒有必要抓人，而是可采取取保候?qū)?。這個(gè)人道的法治理念，很多人是接受的。比如云南省“躲貓貓”案件中，農(nóng)民李喬明因?yàn)楸I伐林木被刑拘，蹊蹺地死在看守所里。當(dāng)時(shí)有論者指出：依現(xiàn)代法治精神，此嫌犯完全沒存必要刑拘。但在杭州飆車案中，在事故當(dāng)天責(zé)任尚未查明，是否涉及刑事犯罪都沒有弄清的情況下依法并不能對肇事者刑拘，而這種合法行為卻成了杭州警方的罪狀。大家似乎忘了“無罪推定”，沉浸在對“富二代”的階級仇恨當(dāng)中了。

兩大法學(xué)派斗法

鄧玉嬌案論戰(zhàn)的最精彩之處在于，幾位法學(xué)教授同室操戈，體現(xiàn)了走何種法治之路的學(xué)理沖突。論戰(zhàn)中引起公憤的“反面人物”，是西南政法大學(xué)的高一飛。他撰文指責(zé)鄧玉嬌的律師有違職業(yè)道德，企圖利用輿論干涉司法，并援引了美國這種法治較成熟國家關(guān)于司法和輿論的規(guī)定。

中國政法大學(xué)蕭翰副教授指責(zé)高一飛作為法律人士喪失對“弱女子安?！钡年P(guān)心，“討好官方、助紂為虐”。并指出，當(dāng)代中國的法律體系，受階級斗爭意識形態(tài)的影響，大量條文是基于敵我思路，而不是基于保障公民權(quán)；中國的法律學(xué)者弄不懂這個(gè)，就是“不懂法的精神”。

很自然，高一飛被民眾唾罵，蕭翰受到民眾推捧。如果說高一飛教授還有要求律師協(xié)會處分鄧玉嬌原律師的“告密者”之“道德污點(diǎn)”的話，那么中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)的喬新生，僅從法律角度談鄧玉嬌的行為構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，即遭到無數(shù)人的謾罵，這說明了什么？

其實(shí)，以上幾位都受過專門的刑法教育，不可能不知道：在現(xiàn)行法律下，鄧的確構(gòu)成犯罪；同時(shí)雙方也非常清楚，這個(gè)專業(yè)判斷民眾絕不會滿意，而且民眾憤怒并不是針對此案，而是長期受到公權(quán)侵害積累下來的，這只是一個(gè)發(fā)泄渠道。如果可以安一個(gè)帽子的話，那蕭翰就是代表“自然法學(xué)派”，要求“超越法律”，按實(shí)質(zhì)正義、自然法的原則判定鄧無罪，而不是依照“惡法”：而高一飛則代表實(shí)證主義法學(xué)，即便個(gè)案中有種種不公，也必須按既定法制運(yùn)行，而不是為了迎合大眾，推倒重來，更不應(yīng)歌頌“以暴治暴”，否則“中國就得成為水泊梁山”。前者的思想是民粹的，后者是精英的：前者是激進(jìn)的，后者是保守的。這兩種思想的對立，并不能“政治站隊(duì)”分為反政府、投靠政府，在狂飆激進(jìn)的時(shí)代，社會不僅需要踩油門的人，更需要踩剎車的人。從對中國歷史的考察看，中國現(xiàn)在似乎更缺少踩剎車的保守力量。

貴州甕安事件、林嘉祥猥褻門、躲貓貓事件、杭州飆車案、鄧玉嬌案……這些大規(guī)模全民參與的個(gè)案監(jiān)督，促使政府認(rèn)真傾聽民意，進(jìn)一步試探了輿論的底線，已形成一種中國政治的新生態(tài)——個(gè)案公眾監(jiān)督，這將是中國民主進(jìn)步，公眾輿論空間形成的平臺。但司法作為一種保守力量，還是應(yīng)保守既有的穩(wěn)定和可預(yù)測性，不能在個(gè)案中聽?wèi){民意干涉。否則、未來就不得不不斷向輿論低頭，不斷走法治的回頭路。中國百年的歷史已經(jīng)證明了這一點(diǎn)。