淺論國際私法上的公共秩序保留制度

劉　權

摘要：公共秩序保留制度是國際私法上一項歷史悠久的傳統(tǒng)制度，筆者從公共秩序保留制度的概念出發(fā)，辨析了與其密切相關的幾項制度，并根據(jù)我國目前的立法現(xiàn)狀，提出對于我國公共秩序保留制度的法律建議。

關鍵詞：秩序保留；立法現(xiàn)狀；制度適用

一、公共秩序保留制度概述

公共秩序保留制度在英美法中稱“公共政策”，在大陸法中稱“公共秩序”、“保留條款”、或者“排除條款”，指一國法院依據(jù)沖突規(guī)范本應適用外國法時，或者依法應當承認與執(zhí)行外國法院判決或仲裁裁決時，因這種適用、承認會與法院地國的重大利益、基本政策、法律的基本原則或者道德的基本觀念相抵觸而有權排除和拒絕的保留制度。公共秩序保留制度是在沖突規(guī)范適應過程中，為限制或排除外國法的適用而存在的一種手段或原則?；诟鲊梢?guī)定內容上的差異性，如果對外國法不加限制的加以適用就可能對內國造成極大的負面影響。因此為維護內國法律秩序，滿足社會公共利益的要求，排除外國法適用可能造成的不良后果，需要對外國法的適用給予適當?shù)南拗粕踔僚懦溥m用，已為國際社會的共識。

二、公共秩序保留制度與相關制度

(一)國內民法上的公共秩序和沖突法上的公共秩序

國內民法上的公共秩序是維持國內民商事交往秩序的一些基本原則，如關于成年年齡、法定婚齡和夫妻間相互撫養(yǎng)義務的規(guī)定等。沖突法上的公共秩序是維持國際民商事交往和維護國內法基本法律原則、公平正義觀念所必需的法律觀念、制度。如男女平等原則，禁止種族歧視等。一般說來，違反了沖突法上的公共秩序多數(shù)情況下亦同時違反國內民法上的公共秩序，但違反國內民法上公共秩序的外國法律則不一定違反沖突法上的公共秩序。沖突法中的公共秩序由于是維護國際民商事交往和國家根本正義觀念所必需，無論準據(jù)法是內國法或外國法，均應強行性地予以適用。

(二)公共秩序保留制度對意思自治原則的限制

意思自治原則體現(xiàn)當事人的意志自由，公共秩序保留制度體現(xiàn)的是國家公共利益。意思自治原則的適用要受到公共秩序保留制度的限制，但這種限制是有條件性的。意思自治原則作用是由當事人自己選擇合同的法律適用。而公共秩序保留制度是在準據(jù)法確定之后發(fā)揮作用，當事人選擇了外國法作為合同準據(jù)法，而該外國準據(jù)法的適用，其結果將違背法院地國的根本利益、道德、政策等，法院拒絕適用當事人選擇的法律。當事人的意思自治以不違反法院地國的公共秩序為條件，并沒有完全排除意思自治原則的適用。

(三)公共秩序保留制度與法律規(guī)避之關系

公共秩序保留制度和法律規(guī)避的禁止都達到了排除外國法的適用，擴大內國法適用的效果，有利于保護本國利益，效果上具有近似性。國際私法又被稱之為”沖突法”，考慮的是本國法和外國法如何適用的問題，實質是法律價值的沖突與整合，包括秩序與自由、穩(wěn)定與效率、公共利益和私人利益間的權衡，國內交易習慣與國際交往要求的協(xié)調，所以是否適用外國法、如何適用外國法背后所蘊藏的是法律價值問題。在排斥法律規(guī)避的適用時。所考慮的也是因為當事人規(guī)避法律，造成準據(jù)法的適用與國內的強行法相抵觸，從而對內國的公共秩序帶來不好影響，故法律規(guī)避無效，從保護內國的公共秩序的角度來說，二者之間有著相似性。

(四)國際公共秩序與國內公共秩序的關系

任何一個理論的構建，都必須有一定的前提假設，國際沖突法的構建是建立在假定“國際社會存在一個共同的秩序理念與利益”的同時，“各國又存在本國特有的國內法公共秩序利益的追求”基礎之上的。這里就會出現(xiàn)沖突法進行的法律選擇既要追求穩(wěn)定性、一致性、可預見性，又要符合各國的利益和公正觀念的矛盾。

個人認為。只要存在不同的國家，那么國際共同的秩序理念、利益與各國的秩序理念利益事實上的矛盾就是必然存在的。國際社會應尊重各國不同的國內秩序利益要求，這些因為文化、歷史、地理、傳統(tǒng)等因素積累而產生的差異性只要不是嚴重違反國際社會公認的秩序價值理念和利益，比如嚴重的男女不平等、種族隔離或歧視等，國際社會都不應該干預。

需要明確的是，國際公共秩序并沒有之于國內公共秩序的天然優(yōu)越性。雖然，就目前的形勢看來，全球化已經(jīng)不可避免，各國越來越開放也是歷史的必然趨勢，但是保持一個國家和民族獨有的、異于他人的特例個性也是相當正當?shù)?。草率而盲目的以“和國際接軌”的名義，不加批判和鑒別的適用國際秩序規(guī)則，顯然是不理性，也是不負責的。國際社會在追求其共同性、統(tǒng)一性之時，更需要尊重國際成員的特異性和多樣性。

三、我國公共秩序保留制度的立法

1986年《中華人民共和國民法通則》第一次在國際私法中規(guī)定了公共秩序保留制度。該法第150條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益”?！逗Ｉ谭ā返?76條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”《民事訴訟法》第262條第二款：“外國法院請求協(xié)助的事項有損于中華人民共和國的主權、安全或者社會公共利益的，人民法院不予執(zhí)行?！绷硗猓凑瘴覈睹袷略V訟法》第260條第二款，人民法院認定執(zhí)行涉外仲裁機構作出的裁決違背社會公共利益的，應裁定不予執(zhí)行。

從上述法條可以看出，我國現(xiàn)行立法并沒有明確規(guī)定公共秩序的具體含義。而是在立法中采取了“社會公共利益”的表述，因此可以說對國際私法上公共秩序保留的內涵規(guī)定是比較模糊的?！吨腥A人民共和國民法通則》、《中華人民共和國海商法》中僅以“社會公共利益”來解釋公共秩序。由于公共秩序保留制度具有很大的靈活性，究竟在何種情況和什么條件下才能適用，在法律上不可能也沒有必要作出具體的硬性規(guī)定。但這并不是說一國對公共秩序保留的解釋不受任何限制，至少國際法和國際社會公認的準則是任何國家都不能任意踐踏和逾越的。

四、對于我國公共秩序保留制度的建議

(一)立法明確規(guī)定嚴格限制公共秩序保留制度的適用

首先，除了國內法的規(guī)定以外，國際私法意義上的公共秩序還應包括內國依據(jù)國際條約或國際習慣法而應承擔的國際義務或應維護的國際秩序。從利益角度而言，內國應援用公共秩序保留制度予以維護的，乃是內國國家和人民的普遍的、一般的和全局性的利益，是為了使本國人民的重要道德觀念、法律的基本原則及國家的重大利益不致因外國法的運用而受破壞和侵犯。當然，在很多情況下這需要法官對案情、國內有關法律和本

應適用的外國法律背后的政策和精神有深入的了解和全面的權衡才能做出適當?shù)呐袛?。我國現(xiàn)有的國際私法上公共秩序保留條款沒有體現(xiàn)當今國際社會限制公共秩序適用的精神，即在有關公共秩序的所有法律條款中均無限制公共秩序適用的措辭

因此，我國應當在立法中明確對于國際義務的承擔和維護國際秩序的責任，并且對于公共秩序的適用加以限制，使得我國的公共秩序保留制度能更大程度的得到國際的理解和遵從。

(二)適用公共秩序保留制度時，判決進行充分詳細的說理

這里有一個適用公共秩序保留制度的案例。甲是具有猶太血統(tǒng)的德國人，1933年被德國帝國鐵路局免去其公司總管的職務，理由是德國當局立法規(guī)定必須免去猶太人職務。就雇傭合同的履行問題，甲在美國對德國帝國鐵路局起訴(該局在華盛頓有存款)。由于合同訂立和履行都在德國，按照美國沖突法，應適用德國法。但是法官認為：德國法允許以血統(tǒng)為解除個人職務的理由，如承認其合法性，則有辱美國的獨立。否定美國的憲法，違背美國的公共秩序。故拒絕適用德國法，而適用美國的有關法律，判決原告勝訴。

在判決中，法官用了極大的篇幅來對于對于案件的判決進行了詳細的說理和論述，這也成為了判決合理性和可接受性的重要要求。這種充分詳細的說理也應該成為我國公共秩序保留制度適用時的必要因素。

(三)合理處理國家主權與外國法適用的關系

需要我們看清的是，國際私法中的公共秩序不僅體現(xiàn)了各國政治、經(jīng)濟和法律制度的基本原則。而且還體現(xiàn)了各國的對外基本政策與社會秩序。因此它不僅是一個法律概念，還是一個政治概念，這個概念的內涵具有較大的包容性和復雜性。公共秩序保留制度的實質就是國家在通過沖突規(guī)范調整涉外民商事法律關系的過程中用以維護本國利益的一個重要工具。

因此，合理的處理維護國家主權與適用外國法律之間的關系問題，需要相當?shù)闹腔邸Ｒ驗榱⒎ú豢赡芤矝]有必要對于適用公共秩序保留制度進行硬性的規(guī)定，所以自由裁量成為適用公共秩序保留制度的常態(tài)。法官首先不能對于“公共秩序”進行不合理的擴大解釋，其次也不能在排除外國法適用后，一概而論的適用法院地法。這樣也就對于我國法官的法律素養(yǎng)的提升和法學知識的增加提出了更高的要求。