農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的法律探析

米秋花

摘 要：改革發(fā)展實(shí)踐中大量出現(xiàn)農(nóng)村集體建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)。由于缺乏合理法律規(guī)制，曾引發(fā)諸多矛盾沖突。文章在分析問題的基礎(chǔ)上，對加強(qiáng)農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的改革與管理提出可行性建議。

關(guān)鍵詞：農(nóng)村集體建設(shè)用地 流轉(zhuǎn) 問題 對策

中圖分類號：D922.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1004-4914（2009）02-113-02

近年來，伴隨著我國社會經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，農(nóng)村集體建設(shè)用地大量進(jìn)入市場，已逐漸成為當(dāng)今社會經(jīng)濟(jì)活動的重要組成部分。從長期客觀上來看，集體建設(shè)用地自發(fā)流轉(zhuǎn)對農(nóng)村社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展、集體財富積累及穩(wěn)定農(nóng)民增收等具有保障促進(jìn)意義。但由于其在立法上未被予以明確認(rèn)同，缺乏合理法律規(guī)制而處于雜亂無序或隱蔽狀態(tài)下，引發(fā)了諸多問題，產(chǎn)生大量土地糾紛或矛盾沖突，嚴(yán)重影響了城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展及農(nóng)村社會穩(wěn)定。基于現(xiàn)有大量的實(shí)踐探索經(jīng)驗(yàn)，探討立法變革創(chuàng)新，應(yīng)依法允許集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)并予以合理的規(guī)制保障。

一、集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的涵義及具體形式

按照我國土地管理制度，土地權(quán)屬分為國有土地和農(nóng)村集體土地兩類。農(nóng)村集體建設(shè)用地是指因農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或村民興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、村民建設(shè)住宅、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公用設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)，經(jīng)依法批準(zhǔn)使用所在集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地。其包括三層含義：第一，集體建設(shè)用地是農(nóng)民集體所有的土地，不屬于國家所有。已被征用的農(nóng)民集體所有的土地不再是集體土地。第二，集體建設(shè)用地的用途限于所在集體經(jīng)濟(jì)組織或其村民興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、村民建設(shè)住宅、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公用設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)。當(dāng)然，這些建設(shè)用地應(yīng)當(dāng)符合鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計劃。第三，集體建設(shè)用地必須經(jīng)有權(quán)部門依法審批并獲準(zhǔn)后方可使用。

由于我國《憲法》和《土地管理法》明確禁止任何形式的土地所有權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，因此，所謂集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)實(shí)質(zhì)上是指使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，是在所有權(quán)不變的前提下，出讓、出租、轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)租和抵押集體建設(shè)用地使用權(quán)的行為。根據(jù)用途的不同，主要有三種類型：興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、村民建設(shè)住宅和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)。

根據(jù)法律規(guī)定及我國集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)試點(diǎn)地方出臺的一些地方性政策法規(guī)，集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的具體形式主要有：

1.轉(zhuǎn)讓。集體土地所有者或土地使用者將建設(shè)用地使用權(quán)一次性轉(zhuǎn)讓給新的土地使用者。轉(zhuǎn)讓建設(shè)用地使用權(quán)占有較大比重，有以下幾種：（1）集體土地所有者將一定年期的建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給受讓者開辦企業(yè)，這類似國有土地使用權(quán)出讓，村或鄉(xiāng)政府作為土地所有者收取轉(zhuǎn)讓金。（2）集體土地所有者直接轉(zhuǎn)讓土地或以地合作開發(fā)建設(shè)商品住宅，開發(fā)商分得部分商品房，所占土地的使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)移，這主要發(fā)生在城鄉(xiāng)結(jié)合部。（3）建設(shè)用地原使用者（企業(yè)或個人）在土地所有者的允許下將一定年期或無限年期的建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給企業(yè)或個人，所有者收取一定轉(zhuǎn)讓金。無限年期的建設(shè)用地主要是農(nóng)民的宅基地轉(zhuǎn)讓。

2.出租。這是集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的主要形式。集體建設(shè)用地所有者或使用者將土地使用權(quán)出租并按年收取租金。（1）集體所有者為出租主體。主要表現(xiàn)為村集體將建設(shè)用地使用權(quán)或廠房出租給企業(yè)或個人，搞“招商引資”，集體收取租金。（2）建設(shè)用地使用者為出租主體。主要表現(xiàn)為村辦企業(yè)以全部或部分土地出租，以收取租金為企業(yè)盈利，以及農(nóng)民個人出租住房，引致土地使用權(quán)出租。在城鄉(xiāng)結(jié)合部，農(nóng)民個人出租住房收入已成為大部分家庭的主要收入來源。

3.抵押。集體建設(shè)用地使用者將土地使用權(quán)作為融資的擔(dān)保，包括以地上建筑物抵押連帶土地使用權(quán)抵押的情形。一些民營經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)的地區(qū)，由于開辦企業(yè)或經(jīng)商的資金不足，企業(yè)或個人大多以所取得的土地使用權(quán)進(jìn)行抵押。

4.聯(lián)營、入股。鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村以集體土地使用權(quán)作價入股、聯(lián)營等形式共同興辦企業(yè)其用地發(fā)生流轉(zhuǎn)。

5.法院判決。因經(jīng)濟(jì)糾紛或企業(yè)破產(chǎn)、兼并等導(dǎo)致法院裁定和判決而致集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)。法院判決流轉(zhuǎn)主要采取拍賣方式。

二、集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)中存在的問題

我國現(xiàn)行土地制度將土地按所有權(quán)分為國有和集體兩類，1987年修改《土地管理法》之后，國有土地已經(jīng)可以通過“招拍掛”直接轉(zhuǎn)讓使用權(quán)和收益權(quán)；農(nóng)民的集體土地進(jìn)入市場的合法通道只是得到部分疏通——2002年的土地承包法明確了承包農(nóng)戶擁有使用權(quán)、收益權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)，但集體建設(shè)用地要轉(zhuǎn)讓他用，只有國家征地一條路。黨的十七屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》指出：逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場，對依法取得的農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地，必須通過統(tǒng)一有形的土地市場、以公開規(guī)范的方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)。但是由于目前相關(guān)法律法規(guī)和配套政策不完善，現(xiàn)實(shí)中集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)多屬于自發(fā)行為，相當(dāng)一部分是未經(jīng)批準(zhǔn)的私下活動，存在許多問題,具體表現(xiàn)在以下幾個方面。

1.流轉(zhuǎn)的主體不清。我國農(nóng)村集體土地所有權(quán)的主體有鄉(xiāng)、村和村內(nèi)小組集體經(jīng)濟(jì)組織,多元化的主體使得流轉(zhuǎn)主體混亂不清。在巨大的利益誘惑下,各主體都想壟斷集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn),“錯位”時有發(fā)生。在具體的操作中,由于村鎮(zhèn)實(shí)力比較強(qiáng),其經(jīng)常侵犯村內(nèi)小組集體建設(shè)用地使用權(quán)。有的地方政府明確必須由鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級組織成立專門的公司,統(tǒng)一收購農(nóng)村集體建設(shè)用地,再將其開發(fā)整理后統(tǒng)一流轉(zhuǎn)。有的地方建設(shè)用地流轉(zhuǎn)操縱在村鎮(zhèn)領(lǐng)導(dǎo)干部的手中,成為他們謀取私利的工具,極大地?fù)p害了農(nóng)民的利益。

2.流轉(zhuǎn)收益分配缺乏規(guī)范，農(nóng)民權(quán)益得不到有效保障。收益和收益分配是集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的關(guān)鍵。在很多地方，集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)收益的大部分，主要由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、村委會用于發(fā)展經(jīng)濟(jì)和各項(xiàng)社會公益事業(yè)，小部分用于對農(nóng)民的土地補(bǔ)償。還有少數(shù)村隊(duì)的土地收益主要用于發(fā)展經(jīng)濟(jì)和各項(xiàng)建設(shè)，不對農(nóng)民進(jìn)行土地收益分配，僅給予一定糧油補(bǔ)貼和公共福利。一些工業(yè)開發(fā)區(qū)或用地企業(yè)，與農(nóng)民簽訂了長期土地租賃協(xié)議，約定按年支付租金。但由于現(xiàn)有集體土地流轉(zhuǎn)大多屬于私下交易，沒有規(guī)范的合同文本和經(jīng)過報批，因此，這種協(xié)議缺乏必要的法律法規(guī)支持，執(zhí)行協(xié)議沒有保障。一旦發(fā)生拖欠租金、企業(yè)倒閉等利益糾紛，法院將視原來所簽訂的合同為無效合同，不能保障出租方的利益。當(dāng)發(fā)生法律糾紛時，最終的受害者是農(nóng)民。

3.片面重視流轉(zhuǎn)利益,忽視耕地保護(hù)。集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)所獲得的收益遠(yuǎn)大于農(nóng)用地的收益。工業(yè)用地的效益一般為農(nóng)業(yè)用地效益的10倍以上,商業(yè)用地則更高達(dá)20倍之多。在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，這種收益差距更加明顯。一些地方政府和村委會，片面追求眼前利益，擴(kuò)大集體建設(shè)用地范圍，甚至不惜將耕地轉(zhuǎn)換為建設(shè)用地。由于村鎮(zhèn)規(guī)劃的不完全以及土地用途管制在農(nóng)村實(shí)施不力，這種現(xiàn)象有愈演愈烈之勢。

4.程序不規(guī)范,糾紛不斷。由于缺乏正式法律規(guī)范的支持，一些地方建設(shè)用地流轉(zhuǎn)操作很不規(guī)范?，F(xiàn)實(shí)中流轉(zhuǎn)雙方對有關(guān)流轉(zhuǎn)程序都不予重視，主要表現(xiàn)為：有的地方流轉(zhuǎn)未簽定合同；有的流轉(zhuǎn)一般只是由村民委員會決定或由村民委員會報鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府批準(zhǔn)后實(shí)施；辦理流轉(zhuǎn)一般只是由流轉(zhuǎn)雙方采用協(xié)商方式簽訂合同進(jìn)行；流轉(zhuǎn)地價也由流轉(zhuǎn)雙方協(xié)商確定，等等。筆者認(rèn)為，集體土地所有權(quán)主體，行使其所有權(quán)的程序本身缺乏規(guī)制，又極具隨意性，容易誘發(fā)所有權(quán)的濫用，危害土地流轉(zhuǎn)正確實(shí)施。

5.沖擊城鎮(zhèn)國有土地市場。集體建設(shè)用地自發(fā)無序地流轉(zhuǎn)，導(dǎo)致政府調(diào)控土地市場的能力被削弱，難以有效控制建設(shè)用地供應(yīng)總量，沖擊土地利用總體規(guī)劃和城市規(guī)劃的有效實(shí)施，造成土地利用混亂，土地市場秩序受到嚴(yán)重干擾。

所以，無論是從保護(hù)農(nóng)民的合法權(quán)益出發(fā)，還是從促進(jìn)土地資源的集約、高效、合理利用和推進(jìn)新農(nóng)村建設(shè)的步伐出發(fā)，對農(nóng)民集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)給予積極的法律支持和制度支持，以構(gòu)建與市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的農(nóng)村財產(chǎn)制度，已經(jīng)成為當(dāng)務(wù)之急。

三、完善集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)機(jī)制的法律對策

我國《土地管理法》第2條規(guī)定“中華人民共和國實(shí)行土地的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制?！奔创_定了我國土地法律制度中的國有土地法律制度和集體土地法律制度的分劃和并存?！稇椃ā芬?guī)定“土地所有權(quán)禁止轉(zhuǎn)讓”，《土地管理法》又規(guī)定“土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”，即允許土地使用權(quán)包括集體建設(shè)用地轉(zhuǎn)讓。因此，上述法律確定的原則性條款，是完善土地法律制度的主要理論依據(jù)。同時，集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)已迫切需要制定相應(yīng)法規(guī)和規(guī)章。國務(wù)院或者省級人大可以就此制定《集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)條例》，國土部或者省級人民政府可以就此制定《集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)實(shí)施辦法》予以具體規(guī)范。上述法規(guī)和規(guī)章制度中應(yīng)對流轉(zhuǎn)具體程序給予明確的意見，使集體土地流轉(zhuǎn)市場得到確定和規(guī)范。

1.平等保護(hù)集體土地產(chǎn)權(quán)。市場經(jīng)濟(jì)體制的建立是以每一市場主體都擁有獨(dú)立、平等的權(quán)利，都為法律所平等保護(hù)為前提，這是實(shí)現(xiàn)由市場來配置資源的必要條件。市場經(jīng)濟(jì)所要求的權(quán)利平等，決定了市場主體的地位的平等。這應(yīng)是完善我國農(nóng)民集體土地制度的基本出發(fā)點(diǎn)。從發(fā)展過程看，國家土地所有權(quán)和集體土地所有權(quán)都是歷史形成的，不存在隸屬和派生的關(guān)系，是兩種具有獨(dú)立性的民事權(quán)利，兩者在地位上是平等的。財產(chǎn)的農(nóng)民集體所有和國家所有只是主體不同，對于財產(chǎn)的權(quán)利不應(yīng)當(dāng)存在任何差別，但是我國現(xiàn)行法律卻存在明顯的傾向性，農(nóng)民集體土地產(chǎn)權(quán)并沒有得到平等對待和充分保護(hù)。農(nóng)民集體土地與國有土地在產(chǎn)權(quán)上的最直接最明顯的區(qū)別就是建設(shè)用地使用權(quán)是否可以自由流轉(zhuǎn)。由于建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)上的不平等，農(nóng)民集體對于建設(shè)用地的收益權(quán)和處置權(quán)難以真正實(shí)現(xiàn)?！段餀?quán)法》的出臺揭開了挑戰(zhàn)目前現(xiàn)行的二元土地制度的序幕。對物權(quán)有所規(guī)定的法律包括《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《農(nóng)村土地承包法》和《擔(dān)保法》等等，這些法律需要配套做出相應(yīng)的修改和補(bǔ)充。通過這一系列的修改，直接達(dá)成的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一城市國有土地使用權(quán)與農(nóng)村集體土地使用權(quán)。

2.明確農(nóng)村集體土地所有權(quán)主體。主體明確、界限清楚的土地產(chǎn)權(quán)是集體建設(shè)用地進(jìn)入市場的基本前提。理論界對農(nóng)村集體土地所有權(quán)主體設(shè)置方案爭論較多，歸納起來有國有化、私有化和折中說。筆者認(rèn)為，農(nóng)村集體土地所有權(quán)主體的設(shè)置應(yīng)在尊重現(xiàn)實(shí)情況和我國各項(xiàng)改革的大背景中做出最優(yōu)選擇。建議將所有權(quán)配置給村內(nèi)小組集體經(jīng)濟(jì)組織。首先，這符合我國現(xiàn)實(shí)情況。事實(shí)上，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村、村民小組農(nóng)民集體擁有的土地多數(shù)在實(shí)地均有明確的界限和范圍。其次有利于保護(hù)農(nóng)民利益。所有權(quán)主體與農(nóng)民越接近，就更能夠保護(hù)農(nóng)民的利益，尤其是村小組的成員比較少，建立獨(dú)立的產(chǎn)權(quán)主體成本小，也能夠獲得成員的更多認(rèn)同；還可以從根本上杜絕（至少可以緩解或遏制）各級政府利用現(xiàn)有法律和制度的漏洞嚴(yán)重侵害農(nóng)民權(quán)利及利益的行為。最后也與我國現(xiàn)今法律政策相吻合?！锻恋毓芾矸ā访鞔_規(guī)定村內(nèi)集體經(jīng)濟(jì)組織可以成為所有權(quán)主體，并且也不至于把所有權(quán)配置給村集體經(jīng)濟(jì)組織而引起同《村民委員會組織法》對村委會功能相沖突，畢竟村集體經(jīng)濟(jì)組織的虛幻使得最終實(shí)施還要落在村委會的肩上。

3.完善流轉(zhuǎn)收益分配及監(jiān)管機(jī)制。農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)中的土地收益分配，關(guān)系到集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)制度運(yùn)作的利益機(jī)制，是規(guī)范農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)管理的關(guān)鍵問題。只有建立合理的收益分配及管理機(jī)制，才能真正達(dá)到保護(hù)農(nóng)民利益、規(guī)范土地流轉(zhuǎn)的目的。原則上，在集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)收益分配中，國家（政府）作為管理者、服務(wù)者及基礎(chǔ)設(shè)施投資者，可以稅收方式對流轉(zhuǎn)收益進(jìn)行調(diào)整，以及取得一定服務(wù)費(fèi)用與建設(shè)用地增值收益分割額；農(nóng)民集體作為土地所有者，其收益就是建設(shè)用地地租加上建設(shè)用地發(fā)展權(quán)所致價值增值收益；農(nóng)民個人從集體收益中分配，但集體收益分配由村民大會表決。所以，立法必須既要明確基層政府或縣市政府與農(nóng)民集體之間的收益分配關(guān)系，也要明確農(nóng)民集體和農(nóng)民個人之間的分配比例，否則操作中會遇到難以克服的障礙。另外，關(guān)于鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體土地流轉(zhuǎn)收益分配問題，由于鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府與鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體資產(chǎn)管理代表混為一體，極易導(dǎo)致集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)收益成為鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政收入的補(bǔ)充來源，其使用管理更缺乏相應(yīng)的制約監(jiān)督，無法提取相當(dāng)部分用于農(nóng)民的社會保障。

4.盡快制定全國性《集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)管理辦法》。明確集體建設(shè)用地使用權(quán)可以依法流轉(zhuǎn)，并且修改《土地管理法》等相關(guān)法律法規(guī)，在充分借鑒各個地方人民政府的規(guī)章的基礎(chǔ)上，統(tǒng)籌全國情況，明確流轉(zhuǎn)的形式、原則、程序和收益分配辦法，使流轉(zhuǎn)有法可依。這樣就可以避免更多糾紛的發(fā)生。建議在制定建設(shè)用地流轉(zhuǎn)規(guī)范意見的專項(xiàng)法律文件時，應(yīng)當(dāng)引入《土地管理法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律的程序性規(guī)定，予以明文規(guī)定。如“集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)由土地所有者依法決定，經(jīng)村民會議或者村民小組2/3以上成員或者2/3以上村民代表同意方可實(shí)施。采用股份制法人作為土地所有者的地方，則經(jīng)成員權(quán)的2/3以上通過方可實(shí)施。采用股份制法人作為土地所有者的地方，則經(jīng)成員權(quán)的2/3以上通過方可實(shí)施?！比纭凹w建設(shè)用地流轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)符合的條件：（1）符合土地利用總體規(guī)劃、城市和集鎮(zhèn)規(guī)劃；（2）持有集體建設(shè)用地使用權(quán)證；（3）有償取得集體建設(shè)用地，應(yīng)按有償使用建設(shè)用地合同約定資金投入預(yù)達(dá)到工程總投資額的25%以上?！?/p>

5.加強(qiáng)政府在集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)中的管理作用。政府要加強(qiáng)對集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的管理。具體通過編制和實(shí)施土地利用規(guī)劃和土地用途管制制度。目前，我國城鄉(xiāng)二元體制下城市規(guī)劃和村鎮(zhèn)規(guī)劃是分開來實(shí)施的。城市規(guī)劃比較關(guān)注中心城市地區(qū)的建設(shè)發(fā)展，而對城郊關(guān)注的比較少；村鎮(zhèn)規(guī)劃由于缺乏相應(yīng)的經(jīng)費(fèi)，導(dǎo)致規(guī)劃編制不太規(guī)范，并且實(shí)施也不嚴(yán)格，這些都導(dǎo)致了集體建設(shè)用地范圍不清，亂占耕地現(xiàn)象嚴(yán)重。筆者建議合并現(xiàn)在的城市規(guī)劃和村鎮(zhèn)規(guī)劃，城鄉(xiāng)統(tǒng)一規(guī)劃，避免規(guī)劃漏洞；同時，嚴(yán)格貫徹土地用途管制制度，農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地要經(jīng)過有批準(zhǔn)權(quán)的政府土地管理部門批準(zhǔn)。

參考文獻(xiàn)：

1.張仲.建立農(nóng)村集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)新機(jī)制.理論前沿，2004（4）

2.顧海英,趙德余.農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的法律與產(chǎn)權(quán)問題.農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)導(dǎo)刊2004（2）

（作者單位：中共濮陽市委黨校 河南濮陽 457000）

（責(zé)編：若佳）