主觀與客觀之間

張玉敏　易健雄

摘 要：作為知識產權對象的信息不應是信息論意義上的信息，而應是控制論意義上的信息，即具有“同型結構＋意義”雙重結構。這有其法學上的規(guī)范意義。具備“源于人、有價值、法定性”條件的信息即可成為知識產權的對象，其特點有主客觀雙重屬性、與載體的可分離性、可復制性、可傳遞性、可共享性等。知識產權的諸多困境即源于信息的主客觀雙重屬性。

關鍵詞： 知識產權；信息；對象

中圖分類號：DF523

文獻標識碼：A

作為一類權利，知識產權的范圍似乎越來越廣：投奔到知識產權門下的“新鮮事物”層出不窮；作為一個法域，知識產權法的關注率可謂越來越高；關于知識產權法的言論隨處可見。 作為一門學科，知識產權法學的理論體系卻是積貧積弱。有學者感慨，“知識產權法學仍處于未成熟的階段，即范式前狀態(tài)”^［1］?，F實的確如此，在這個貌似繁榮的“顯學”中，“知識產權的對象是什么”都沒有達成共識。曾經的通說“智力成果說”因知識產權外延的不斷“擴容”而日趨式微（注：對“智力成果說”的評析可參見張玉敏知識產權的概念和法律特征［J］現代法學，2001（5）；李琛對智力成果權范式的一種歷史分析［J］知識產權，2004（2））；其他學說，如信息說、信號說、無形財產說、知識說、知識產品說、知識資產說、形式說、符號說、精神產物說，等等，正呈百家爭鳴之勢；短期之內，似難有“獨領風騷”者?；诖?，有學者認為“知識產權的客體目前還缺乏一個精確的術語來指代”，（注：在民法學界與知識產權法學界，通常并不區(qū)分權利的“對象”與“客體”，而作同義語使用。但也有學者主張“對象”與“客體”屬于不同的范疇，不可混用。（劉春田知識產權的對象［M］//劉春田中國知識產權評論（第1卷）北京：商務印書館，2002：125）筆者也認為“對象”與“客體”并不是一對可以換用的范疇，但在本文中，因引文的需要，也跟從主流用法，對“對象”與“客體”不作嚴格的區(qū)分。）從而不使用單一術語，姑且結合使用“智力成果”和“商業(yè)標識”來指代知識產權的客體^［2］。還有學者甚至認為“知識產權的‘客體一般并不存在，知識產權難以界定其內涵和外延，不足以成為法學概念，而只能作為指稱一組相關權利的語詞來使用”^［3］。不可否認的是，只要不放棄體系化的努力，知識產權的對象問題就無可回避——調整對象是影響制度設計的根本因素，這也是由法的第二性與現實生活的第一性的關系所決定的。誠如有學者所言，知識產權的對象“客觀上決定著作為民事權利的知識產權與其他民事權利的界限和區(qū)別，是它能成為獨立特殊一類民事權利的主要根據”^［4］。在關于知識產權對象的眾多學說當中，筆者以為“信息說”較為妥當，并作過相關的論述。（注：相關論述如下：張玉敏知識產權的概念和法律特征［J］現代法學，2001（5）； 張玉敏知識產權的概念和法律特征［M］//張玉敏中國歐盟知識產權法比較研究北京：法律出版社，2005：8－12；張玉敏知識產權法［M］北京：法律出版社，2005：20－24）如今，在“信息社會”的大背景下，對“信息說”的論述日漸增多，其中不乏真知灼見，也夾雜著謬論舛誤。由是，筆者擬重新審視“信息說”，試還“信息說”以“廬山真面目”。

一、何為“信息”

從詞源上看,“信息”一詞的拉丁語為“informatio” ,有描述、陳述、概要、感知等意；英文為“information”，有通知、報告、消息、報道、情報、知識、資料、數據等多種含義。漢語“信”和“息”二字都有音信、消息的意思。將二字連用為“信息”一詞，始見于唐代。杜牧在《寄遠》詩中已有“塞外音書無信息，道旁車馬起塵?！敝?，此應為“信息”一詞的最早出處。（注：全唐詩（網絡版）：卷526：杜牧集［DB/OL］http://qts.zww.cn/#［2008-07-02］此詩又收集在《全唐詩》卷536《許渾集》中。另有論者認為, “信息”最早見于晚唐詩人李中《暮春懷故人》詩中“夢斷美人沉信息,目穿長路依樓臺”之句。其實,據《全唐詩》所載,李中實際上是五代詩人。詩句在杜牧、許渾詩句之后，難謂“信息”一詞的最早出處。）詩中的“信息”,乃音信、消息之意?，F代社會，“信息”已成為使用頻率最高的詞語之一。在日常生活中，信息泛指具有新內容、新知識的消息、新聞、情報、資料、數據、圖像、密碼以及語言、文字等等所揭示或反映的內容^［5］?！冬F代漢語詞典》對“信息”一詞作了兩種解釋：一為“音信、消息”；二為“信息論中指用符號傳送的報道”^［6］。顯然，第一種解釋系針對日常生活中所用的“信息”而言。這種意義上的信息有其使用上的方便，但對于理解學術意義上的“信息”并無太大的幫助。第二種解釋系針對信息論而言，“信息”一詞的廣泛傳播的確與信息論有著密切的聯系。信息論中的“信息”是否指“用符號傳送的報道”？讓我們把視線從日常生活轉向信息論。

（一）信息論中的信息

電報、電話、無線電等遠程通信方法于19世紀發(fā)明以后，在20世紀初期即得到了長足發(fā)展，如何更有效地解決遠程通信中的各種技術問題，提高通信質量一事也被提上議事日程。通過對遠程通信的觀察，通訊工程師克勞德?香農（Claude Shannon）和沃倫?韋弗（Warren Weaver）于1948年發(fā)表了《通信的數學理論》（A Mathematical Theory of Communication（注：該論文剛發(fā)表時，使用的是不定冠詞A，收入論文集時改為定冠詞The。另也有人將其翻譯為“傳播的數學理論”、“通訊的數學原理”等。））一文。該文的發(fā)表標志著信息論的創(chuàng)立。在這篇里程碑式的論文中，香農提出：“通信的根本問題是在某一點精確地或者近似地重現在另一點選擇的消息?！保ㄗⅲ篊. E. Shannon A Mathematical Theory of Communication［J/OL］［2008-07-02］http://cm.bell-labs.com/cm/ms/what/shannonday/shannon1948.pdf這句話的原文如下： “The fundamental problem of communication is that of reproducing at one point either exactly or approximately a message selected at another point. ”）基于通信工作的任務，香農所關注的是如何把“消息”原原本本地從“信源”（發(fā)出者）傳遞給“信宿”（接收者）。在《通信的數學理論》一文中，香農建立了一般通信系統的模式，圖示如下：（注：該圖省略了香農原圖中的“嗓聲”一項，并參考了以下文本的中文翻譯：張鵬翥信息技術［M］上海：上海交通大學出版社，2006：158；鄔焜信息哲學—理論、體系、方法［M］北京：商務印書館，2005：75）

上圖中，“信源”（information source）指消息的發(fā)出者；“發(fā)送器”（transmitter）指將消息“編碼”為適于在“信道”中傳輸的信號的裝置或系統；“信道”（channel）指傳輸信號的通道；“信號”（signal）指消息在信道中傳輸時采用的物理形式；“接收器”（receiver）指將信號“解碼”為“信宿”可以接收的消息的裝置或系統；“信宿”（destination）指消息接收者^［7］。

我們可以“電話通信”為例來說明香農的通信模型：

當說者甲（信源）拿起電話機對著送話器講話時，聲帶的振動引起空氣振動，形成聲波（發(fā)出消息）。這種聲波有其特定的頻率（人的發(fā)聲頻率界限為80Hz－3 400Hz）。送話器（發(fā)送器）將這種具有特定頻率的聲波進行“編碼”，轉換成電流，形成與聲波具有相同頻率的電磁波（信號）。這種電磁波沿著電話線路（信道）傳輸到聽者乙的電話機的受話器（接收器）內。受話器的作用與送話器正好相反——將電磁波進行“解碼”（也稱“譯碼”），轉換為具有相同頻率的聲波。這種具有相同頻率的聲波傳到乙的耳朵中時，乙（信宿）就聽到了甲的說話。這樣，消息就從甲處傳到了乙處，一個基本的通信過程就完成了。

通過“電話通信“的例子，我們可以看到，甲、乙雙方通話的過程中，消息的傳輸介質——信號，發(fā)生了變化（從聲波到電磁波再到聲波），但信號的頻率始終保持不變。這種不變的頻率可稱為“同型結構”或“不變式”。也正是因為結構的同型，甲和乙才能順利地進行通話，通信工作者也就完成了“把消息原原本本地從信源傳遞給信宿”的任務。在這個通信過程中，信號所“內含”的“同型結構”（即“不變式”）就是香農的通信理論中的“信息”^［8］?，F代技術表明，具有一定結構的任何客體——人類的語言、文章和圖畫等，原則上都可以借助那種與初始結構同型的結構來反映。人類所要表達的“意義”必須通過傳輸介質的同型結構才能表達出來。這種同型結構不同于物質（如傳輸介質）本身，但作為一種結構，它是客觀存在的。因香農作為通訊工程師，所關注的僅僅是如何保持傳輸介質的結構同型，以把“消息”原原本本地從發(fā)出者傳遞給接收者”，故他對同型結構所蘊含的“意義”毫不關心，“信息論的研究者所使用的‘信息概念強調的不是意義”^［9］。所以，在香農的眼里，信息不過是個“同型結構”而已。

（二）控制論中的信息

就在香農發(fā)表《通信的數學理論》一文的同年，他的老師諾伯特?維納（Weiner Nobert）也發(fā)表了一部著作——《控制論或關于在動物和機器中控制和通信的科學》（Cybernetics, or Control and Communication in the Animal and Machine, 通常簡稱為《控制論》）。這同樣是一部分劃時代的著作。該書的發(fā)表意味著控制論的問世?？刂普摰娜蝿帐恰翱刂谱约号c外部作用有關的行為，調整對輸入信號的輸出回答”^［8］100。要完成這個任務，系統就必須獲得對自己有意義的、并不斷變化著的環(huán)境因素的信息；根據這些有意義的信息，系統再調節(jié)自身的行為、狀態(tài)，使自己與外部環(huán)境相適應。所謂“有意義的信息”，即指系統不僅需要像香農的通信理論中的信息一樣，接收到信息，還需能理解信息這一“同型結構”所蘊含的意義，由此才能進一步調節(jié)自身的行為。在《控制論》一書中，維納提出了信息控制模式，圖示如下：

從上圖可以看出，在控制論中，信息的意義必須予以考慮；也正是為了控制和自我調節(jié)，信息才被感受和利用。正如另一位控制論的代表艾什比所言：“當不作為意義事件來看待時，無論什么樣的信息，都不能從系統的一個部分進入另一個部分。”（注：Y?P?艾什比控制論導論［M］莫斯科：1959：17轉引自扎列夫，等認識結構和科學革命［M］王鵬令，等，譯，北京：中國社會科學出版社，1985：101）于是，被香農忽略不計的“意義”，卻受到了維納的高度重視。維納把信號“內含”的“同型結構”與該“同型結構”所蘊含的意義結合起來考慮，將它們作為一個整體，稱之為“信息”。這樣，控制論中的信息就不同于信息論中的信息，維納在《控制論》中宣告：“信息就是信息，不是物質，也不是能量”，（注：維納控制論［M］郝季仁，譯北京：科學出版社，1962：133這句話的原文如下： “Information is information, not matter or energy.”）將信息與物質、能量并列為“基本范疇”。這極大地沖擊了原有的世界圖景。原有的世界圖景中，只有物質與能量的存在，信息不過是物質的屬性，并沒有獨立存在的地位。在隨后的論著《人有人的用處》（The Human Use of Human Beings，另譯為《人當作人使用》）中，維納進一步闡述了信息的含義：“信息是我們適應外部世界，并且使這種適應為外部世界所感到的過程中，同外部世界進行交換的內容的名稱。接收信息和使用信息的過程，就是我們適應外部環(huán)境發(fā)生的一切偶然性事件的過程，也是我們在這個環(huán)境中有效地生活的過程。”（注：維納維納著作選［M］鍾韌，譯，上海：上海譯文出版社，1978：4此段話原文如下： “Information is the name of what is exchanged with the outer world as we adjust to it, and make our adjustment felt upon it. The process of receiving and of using information is the process of our adjusting to the contingencies of the outer environment, and of our living effectively within that environment.”）

二、作為知識產權對象的信息

很明顯，作為知識產權對象的信息只能是控制論意義上的信息，而不是信息論意義上的信息。不能想象，若不談“意義”，“作品應具有獨創(chuàng)性”、“發(fā)明應具有創(chuàng)造性”、“商標應具有識別性”、“為了促進人類文明的發(fā)展與交流”等共識性論斷還有什么價值。事實上，不管是否意識到這一點，信息說的持有者都是在控制論的意義上使用“信息”一詞的。

（一）信息的雙重結構

一旦以控制論中的信息作為“信息說”的立論基礎，我們就必須面對信息的雙重結構：同型結構＋意義。這一特殊結構決定了知識產權對象的與眾不同，也使知識產權得以區(qū)別于物權、債權等其他民事權利而自成一家。

1．同型結構

“同型結構”作為信號的傳輸頻率，是一種客觀存在，但與作為物質的信號本身不同，這種“結構”不是物質，只是一種存在（being）。這種存在必須依附于物質而存在，但又不依賴于某一特定物質。只要不同的物質之間保持相同的傳輸頻率，這種“同型結構”就能不斷地再現。這使得信息具有一種既依賴于物質又超越于物質的特性。有學者將信息與物質的這種關系稱為“信息存在的‘二重性”，并進一步認為“信息必然依賴于某種物質載體的絕對性和它對某個特定載體依賴的相對性成為信息的最本質的特性”^［10］。

2．意義

信息之所以對人類有價值，就在于它能傳遞人的情感、思想，實現人們在情感、思想等方面的交流。這些思想、情感就是我們這里所說的“意義”。意義是透過同型結構來傳遞的。人類共同體在長期的共同生活中，約定特定信號的特定結構表示特定的意義，使得人們可以交流思想，表達情感。盡管特定信號的特定結構有著約定俗成的意義，但這種意義卻不是客觀存在，也不能像同型結構一樣被量化，而是與認識主體緊密聯系在一起，深涉人的主觀世界。而且，因為個體的生活環(huán)境不同，各有各的“格局”（注：“格局”（Schema）系借用皮亞杰的術語，表示人在認識新事物前，已有的認識結構。（皮亞杰發(fā)生認識論原理［M］北京：商務印書館，1981）），格局的不同可能使不同的個體對同樣的“結構”作出不同的理解，從而顯示出意義的主觀性。一女生到北京找清華大學卻迷路了，問一老教授：“請問，我怎樣才能去清華大學？”老教授答：“只有不斷地努力讀書，你才能去清華大學。”“去清華大學”這樣的信號結構，對不同的個體即顯示出不同的意義。

可見，信息的“同型結構＋意義”的雙重結構決定了信息的雙重屬性：客觀性＋主觀性。有人從哲學的角度審視信息時，認為信息是一種“非物質非意識、亦物質亦意識的特殊存在”^［11］。

（二）“信息說”的規(guī)范意義

當我們從現實生活出發(fā)，認定知識產權對象為“信息”時，我們的任務并沒有就此完成。作為法學概念，不僅要能“摹寫現實”，更要能“規(guī)范現實”，以實現“該當學術形成概念時所擬追求的目的”^［12］。我們研究知識產權對象的目的，就在于找尋已歸于知識產權的各具體對象的“內在同一”，以此作為知識產權體系的奠基石，使這一體系既能獨立于民事權利之林，又能和諧地包容知識產權的外延，并在未來世界里保持足夠的容納空間。下面，我們以此目的來檢驗信息說是否具有法學上的妥當性。

1.“信息說”對知識產權獨立性的解釋

知識產權作為一類獨立的權利，主要與物權、債權并列于民事權利之下，其獨立的個性則源于對象的特性。

傳統民法理論認為，物權的對象為“物”——有體物。有體物是一種客觀物質。物權理論即建基于作為客觀物質的“有體物”。債權的對象為“行為”——給付行為。對象的區(qū)別決定了物權和債權的根本差別，“物”可以被占有，可以被直接支配，而“行為”不能被占有，也不能被直接支配，只能被請求。知識產權的對象為“信息”。信息的雙重屬性使其既不同于“物”，也不同于“行為”：因信息不是行為，并非與人的意志不可分離，故可以被支配；（注：現代社會認為，在民法世界里，人與人之間是平等的，故一人的意志不能支配他人的意志。債法中的“行為”實為人的意志支配之下人體的運動方式，行為與意志處于一種“相隨相伴”的狀態(tài)，行為也就滲透著強烈的人身色彩。故以現代觀念觀之，對于債法中的“行為”，不能被他人支配，只能被請求。而信息中的“主觀性”是從接收的角度來講的；從發(fā)出的角度看，信息只是一種客觀存在，不存在意志的障礙，具有理論上的可支配性。）又因信息不是有體物，難有確定的邊界，故不能以支配物的方式來支配信息。

可見，信息的獨特個性使得知識產權的對象不同于物權、債權的對象，知識產權也就能成為一類獨立的民事權利。

2. “信息說”對知識產權外延的解釋

目前，知識產權的外延主要是作品、技術方案、商業(yè)標志。這些不同的對象之所以能統歸于知識產權門下，是因為它們都是信息的表現形態(tài)。

作為法律術語，作品是指“文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果”。（注：參見2002年《〈中華人民共和國著作權法〉實施條例》第2條。）作品的種類很多，如文字作品、口述作品、音樂作品、美術作品，等等。讓我們越過這些具體的作品形態(tài)，找尋其“內在同一”。以文字作品為例：油墨或其他物質形成的“文字”在光的照射下，會反射出大量的光子，形成光波（信號流）。人眼接收到光波刺激后，視神經將這種刺激轉換成結構同型的神經脈沖，這種神經脈沖被傳送到神經中樞，最后交由大腦的“分析中心”解碼；人憑借大腦中已有的“格局”，來解讀這些同型結構所帶來的意義。這樣，文字作品作為一種存在，就被人意識到了。這個過程告訴我們：與其說文字作品就是寫在某種載體（如白紙）上的文字組合，不如說是在各種傳輸介質中均保持同型的“結構”及該同型結構蘊含的意義。（注：這種解釋對于作品的復制、傳播更具有妥當性，后文將詳論。）“信息說”視作者為且僅為作品的客觀部分——同型結構的創(chuàng)立者，視讀者為作品的主觀部分——意義的賦予者。筆者以為，這種解釋相較于通常的解釋更為妥當。很明顯，法律要求作品必備的條件——“獨創(chuàng)性”，不是由作者，而是由作者以外的人（注：從文本的角度看，作者以外的人，無論是一般的作品的消費者，還是斷案的法官、陪審員等，都是讀者。）來判斷的，（注：作品的自動保護原則與獨創(chuàng)性條件都是法律規(guī)定的，但二者之間存在著內在的邏輯矛盾。對此，筆者曾有過論述。（易健雄從生活視界到法律視界——“作品”解讀［J］科技與法律，2005（3））學界似乎視之當然；但當同樣的邏輯出現在有關“違禁作品的判斷與作品自動保護原則的關系”的論述之中時，有學者反應激烈。）而對獨創(chuàng)性的判斷顯然無法脫離作品的意義，即作品的意義如何，是由讀者來決定的。這一事實似乎昭示：作品的意義是由讀者賦予的；或者說，作者的思想與作品的意義并無多大關系。羅蘭?巴特的名言“讀者的誕生應以作者的死亡為代價”^［13］似乎也在為這一觀點辯護。當精神錯亂者在癲狂狀態(tài)下完成的繪畫仍不失為作品時，又豈是“作品的創(chuàng)作是事實行為”這一句話能解釋的？盡管如此，不能忘記：作品的意義之“毛”是附在其同型結構這張“皮”上的，這張“皮”又是由作者創(chuàng)立的。所以，作品在被認定具有獨創(chuàng)性而成為法律上的作品后，相關的版權還是要歸于作者。

技術方案常常被視為“思想”，“思想”可歸于“意義”范疇。作為一個純主觀范疇，思想必須借助一定的方式表達出來，才有可能被人感知；否則，思想便不會落入法律的視野——對于既無從被人感知、也無從受人侵害的思想，法律有何干預的可能？又有何干預的必要？對此，“思想”論者的辯駁意見是：盡管技術思想最終要以一定的物質形式表現出來，但法律所保護的不是具體的物質形式，而是體現在物質形式中的思想^［14］。所以技術方案的實質仍然是“思想”。這種經過修正的論調仍然值得商榷。照此說法，既然“思想”要通過“物質形式”才能表現出來，那么要保護“思想”，就必須先保護“物質形式”。如此一來，法律所保護的難道僅僅是“思想”嗎？當然，“修正思想論”者可以申辯：物質形式只是不受知識產權法的保護，并非不受所有法律的保護。以“修正思想論”者的觀點來看，對“物質形式”的保護可以忽略不計，剩下的就只有“思想”了。以發(fā)明這樣的技術方案為例，法律對發(fā)明人的保護（注：為簡化論述過程，這里假設發(fā)明人即為專利權人的“前身”，省略了其他環(huán)節(jié)。），其實就是對其技術思想的保護。照此思路，我們只能得出一個結論：技術思想是發(fā)明人的思想?！爸橇Τ晒f”可能會贊同這樣的論斷。事實果真如此嗎？眾所周知，發(fā)明是否具備“三性”是由國家專利行政部門來判斷的。對“三性”的判斷其實就是決定“發(fā)明”是否具有意義。換言之，發(fā)明的意義不是由發(fā)明人，而是由發(fā)明人以外的人來決定的。既然發(fā)明的意義不是由發(fā)明人決定的，專利法為什么還要對發(fā)明人提供專利保護呢？這已非“思想論”所能解釋。我國《專利法》明確規(guī)定，發(fā)明專利的保護范圍依據權利要求書來確定。（注：參見2000年《中華人民共和國專利法》第56條。）從表現形態(tài)來看，發(fā)明人的權利要求書與一般的文字作品沒有什么差別。如同版權法對作者的保護，專利法之所以對發(fā)明人提供專利保護，不是因為發(fā)明人創(chuàng)造了技術“思想”，而是因為其創(chuàng)立了可以蘊含這種思想的“同型結構”。而這一“同型結構”及其蘊含的意義（這里表現為思想），就構成了信息——以技術方案為表現形式的信息。

理解了“信息說”對作品的解釋，就不難理解商業(yè)標志的信息實質。以商標為例，目前我國《商標法》只認可視覺商標。（注： 參.2001年《中華人民共和國商標》第8條。）

無論是平面商標，還是立體商標，接收者（消費者）對它們的接收模式與文字作品、美術作品等沒有區(qū)別。對商標的顯著性的判斷必然涉及商標意義的判斷，而這同樣是由商標設計人以外的人（消費者、商標評審人員等）來決定的，但蘊含這一意義的“客觀結構”是由商標設計人創(chuàng)立的，當有人基于法律機制從商標設計人處“受讓”這一“客觀結構”，并經商標局認定該結構具有“意義”——顯著性，且符合其他條件后，該受讓人就取得了商標權。

3. “信息說”對知識產權開放性的解釋

作為一類與技術聯系緊密的權利，知識產權一直在追趕技術發(fā)展的步伐。在這一追逐過程中，越來越多的權利種類被歸入知識產權，越來越多的事物被納為知識產權的外延。這就要求知識產權的抽象對象不僅要能對現有的外延作出合理解釋，還要對將來可能納入知識產權體系的各種對象保持一定解釋力。“信息說”具備這樣的解釋力。如，當非獨創(chuàng)性的數據庫在現實生活中被列為知識產權對象后，“智力成果說”因獨創(chuàng)性問題而對其是否列入知識產權頗感為難：不列入知識產權，似與生活事實不合；列入知識產權，又感到在解釋上力不從心。而在信息說面前，“獨創(chuàng)性”并非知識產權對象必過的門檻，數據庫列入知識產權并不存在解釋上的障礙：它具備“同型結構＋意義”的雙重結構。又如，商業(yè)方法能否作為知識產權的對象，在信息說看來，也不存在解釋上的障礙；哪一天我國《商標法》將商標擴展到嗅覺商標、聽覺商標、味覺商標，信息說同樣能夠對其作出合理的解釋。（注：當然，某一事物能否成為知識產權對象，還要考慮其他因素。這里只是說“信息說”具有足夠的包容性和解釋力，不會成為知識產權吸納“新事物”的障礙。）當然，“信息說”的包容性有其底線：不符合信息說的對象將被拒于知識產權的門外。

經過檢視，筆者以為，“信息說”能夠實現法學概念的目的，具有法學上的妥當性。

（三）作為知識產權對象的信息

如上所述，不是信息的事物必定不屬于知識產權的對象，但是信息的事物未必都是知識產權的對象。知識產權對象與信息是種與屬的關系。有學者據此認為，信息并非像民法術語“物”一樣言簡意賅，不宜認定為知識產權對象^［2］120。這里存在著對“物”想當然的看法。民法上的“物”也是對生活世界的“物”進行諸多限定后得到的“有體物”；而生活世界的“物”原本就是紛亂繁雜的。作為概念，“物”的寬泛程度相較于“信息”，只怕是有過之而無不及。民法術語“物”之所以被認為言簡意賅，實是因為“物”被直接等同于“有體物”；而“有體物”這一術語隨著民法理論的漫長積淀已經約定俗成，由此才顯得“言簡意賅”。真要遵循傳統民法概念的提煉方法，則我們不僅可以說知識產權的對象是信息，還可以說信息是知識產權的對象，只是需說明，信息要成為知識產權的對象，還需具備一定的條件：

1．源于人

信息中的客觀部分——“同型結構”的發(fā)出者多種多樣，可以源于人，也可以源于動物、植物，直至世間萬事萬物。只有源自于人的信息才有可能成為知識產權的對象。若要將非源于人的信息列為知識產權的對象，則要么因權利主體的缺位而至權利無所歸依，要么相悖于設立知識產權的目的而至權利無由證立。

2．有價值

權利的設立皆有目的，能達目的者，謂有價值。信息要成為知識產權的對象，須相對于知識產權的目的而言有價值。作品的獨創(chuàng)性、發(fā)明的“三性”、商標的顯著性，都是對信息價值的具體評判標準。符合這些具體標準的，即有可能成為知識產權的對象，否則即無成為知識產權對象的可能。當然，即使是所謂的“具體評判標準”，也難于將價值量化。然而，定量的困難并不影響“有價值”這一定性的條件的存在。

3．法定性

并非源于人、有價值的信息都可以成為知識產權的對象。哪些信息可以成為知識產權的對象，最終是由一個國家的法律加以規(guī)定的。（注：筆者并不認為知識產權是“自然權利”。）這是由知識產權法定原則決定的。即使國際條約規(guī)定某種信息為知識產權對象，且不許成員國聲明保留，這仍是知識產權對象法定性的體現。因為，是否加入國際條約，也是由國家以法律程序決定的。

當某種信息同時具備以上條件時，我們可以說，該信息可以成為知識產權的對象。

三、信息的特征

（一）有關“信息”論斷的評析

1.“信息具有非物質性”

“非物質性”一詞在有關知識產權對象的論述中頻繁出現，知識產權對象的“信息說”被提出來以后，“信息具有非物質性”也時常被人提起，還有人把“非物質性”作為信息的根本特征。這是從物質的角度出發(fā)對信息作的理解。借助物質來理解信息，一是顯出“物質”在人們思維當中的“壟斷”地位，以至于其他范疇離開了“物質”便不能得到理解；二是反映出人們對信息正面理解的缺乏。不可否認，要對信息作出正面的理解絕非易事，有人統計，現在關于信息的定義達幾十種之多^［14］。

目前可以肯定的是，信息不是物質，也不是能量，而是一個獨立的范疇。維納的論斷“信息就是信息，不是物質，也不是能量” 之所以能夠成為經典命題，就在于它肯定了能夠肯定的，否定了必須否定的，還難有其他論斷超越其上。也正因為如此，信息等待著我們更進一步的理解?！靶畔⒕哂蟹俏镔|性”一類的話語，不能認其有錯，但對信息的進一步理解也難謂有甚助益。“與其不斷重復一句不會錯的話，不如試著講一句錯話?！北疚恼窃谶@一格言的鼓勵之下，對進一步理解信息進行的一種嘗試。在這種嘗試中，信息被理解為具有主客觀雙重屬性，前已論及，不再贅述。

2．“信息必然以某個物質為載體”

“載體”一詞在知識產權理論中頗為常見，似乎已成為一個法律術語。（注：法律其實早已使用“載體”一詞，如2001年《中華人民共和國著作權法》第44條第一款第（二）項：“將其播放的廣播、電視錄制在音像載體上以及復制音像載體。”）當我們試圖理解“載體”這一術語的含義時，卻發(fā)現其義難以確定。試舉例如下：“作品的傳統載體有紙張、膠片、磁帶、錄像帶、畫布等”、“口述作品……是通過口頭形式來敘述而無物質載體將其固定下來”， “信息如果不借助于一定的載體便無法存在”， “信息是不能獨立存在的東西，它必須負載于載體即信號之上才能存在”， “對口述作品而言，其載體是無形的聲波；而對大多數作品來說，它們的載體是有形的物質，例如紙張、畫布、膠片、磁帶等等”，“信息必然以某個物質為載體，若甲物的屬性被反應到乙物上，則乙物為甲物信息的載體”，等等。從以上例子，我們可以看到，在知識產權理論中，“載體”至少有以下含義：（1）將信息固定下來的物質；（2）信息的傳輸介質——信號；（3）將信息固定下來的物質或者傳輸信息的介質；（4）信息的物質“外殼”（在論者看來，可能是“形式”或“符號組合”，而在筆看來，其實是指信息的客觀方面——同型結構）；（5）筆者難以理解的“事物”。更有論者，在使用“載體”一詞時，并不在意是否合乎同一律，而是依具體語境隨意用之。最讓人驚訝的是，對于如此多義的“載體”，學界似乎習以為常。導致這種狀況的原因，一則可能凡人都有便宜行事的心理，二則可能對信息的傳輸缺乏必要的了解，以致“以粗蓋細，不覺有異”。常此以往，“載體”這一法律術語必將被還原為生活用語，與載體有關的論斷也就不再具有學術價值。學界若要留用“載體”這一術語，必須廓清“載體”的含義，至少是大致的含義。從目前學界的用法以及法律的規(guī)定來看，“載體”一詞主要還是作為“知識產權對象的固定物”來使用。依“信息說”，知識產權的對象為信息，而信息與其傳輸介質信號確不可分，但與其“固定物”卻無必然的聯系。事實上，信息技術的發(fā)展，從某種程度講，就是信息越來越遠離其固定物的過程。以“載體”的現狀來看，“信息必然以某個物質為載體”一類的判斷并不具有多大的學術價值，若將“載體”確定為“知識產權對象的固定物”，則信息并不必然以某個物質為載體。

3．“能夠被復制的是信息的載體，而不是信息本身”

這一論斷的“載體”是在“信息的固定物”這一意義上使用的。能夠被復制的究竟是“信息”，還是“信息的載體”？如前所述，只要負載“意義”的“同型結構”不變，傳輸介質發(fā)生變化，對信息并沒有影響。而載體只是將信息固定下來的物質而已，與信息之間更無必然的聯系。例如，紙張是作品的載體，能復制的是作品，不存在紙張的復制問題。再如，雕塑的仿制品與雕塑原物是兩個不同的“物”，我們?yōu)槭裁磿J為前者是對后者的復制呢？雕塑原物在光的照射下，反射出光子形成光波，光波的“結構”（包括頻率、振幅、位相等）反映了雕塑的“結構”（包括顏色、亮度、形狀等）。這一結構被雕塑師接收后，雕塑師又以同樣的“結構”固定在仿制品中。觀眾再以類似的過程在仿制品中看到了與原物同型的“結構”。這樣，我們便會認為：仿制品是對原物的復制，二者是同一個“雕塑”（非指實物）。其實，在整個信息傳輸過程中，傳輸介質、固定物的材質等都可以發(fā)生變化，惟一保持不變的，就是傳輸信號當中的“特定結構”，這就是信息的客觀部分——同型結構?？梢?，能夠復制的，其實就是信息中的同型結構。也正是這一同型結構，保持著信息的惟一性，使我們能感覺到：“雕塑還是那個雕塑”。 所以說，能夠被復制的是信息本身，而不是信息的載體。

4．“信息不具有傳遞性”

這一論斷以“信息”與“知識”的區(qū)分為基礎。論者認為，“信息同質料、能量一樣，是構成物質世界的要素”，“是不依人的意志為轉移的永恒的‘自在之‘物”；知識則是“人類對認識的描述”，也是“對信息的描述，是人為的形式”。“信息既不能從其所蘊含的物質中被分離出來，也不能轉移到其他物質上去。知識則可以脫離特定載體，在其他載體上重現，以實現傳遞?！辈⑶摇爸R靠表現和傳遞而存在，并維系壽命”^［15］。

確如論者所言，“信息不具有傳遞性”的提法“初看似不合常理，令人難于接受”。有學者以嚴厲的態(tài)度對這一“難于接受”的論斷進行了反駁。反駁者認為，“如果作為物質之屬性的信息不具有傳遞性,那么人的認識將永遠與客觀世界分離開,即永遠不能認識世界?！狈瘩g者還舉了例子：“例如客觀世界中有一株綠樹。這‘綠色作為信息,確實不可能離開樹而存在。這綠色并非‘人創(chuàng)造的知識,它若不能傳遞,你是怎么看到的？它明明‘傳遞到了你的眼里?！?sup>［16］

也有人為論者辯護，對反駁者的反駁意見提出質疑：“假如是色盲，這樹‘傳遞到他眼里也許可能是紅色，到另一個眼里也許可能是黃色。那么到底是什么‘傳遞過來了呢？事實上，‘綠色作為自在物的信息并沒有傳遞，只是你對它產生了認識，這種認識即是知識。如果對于一個沒有認知能力的人，這‘綠色的傳遞就喪失了任何意義。如果說‘綠色作為信息傳遞，則其可能會對一部分人傳遞，對一部分人錯誤傳遞，對另一部分則干脆不傳遞，所以矛盾不言自明?！?sup>［17］

從分析論者、反駁者、辯護者各自的論證過程，我們可以看到，論辯雙方雖然在觀點上針鋒相對，所用的思維工具卻是相同的：不論自覺還是不自覺，都在使用“客體——主體”的認知模式，都是認識論上的可知論者。論者一方認為信息屬于物質世界，系“自在”之“物”。既然物質不可傳遞，作為物質的固有屬性、不能同所屬物相分離的信息自然也就不可傳遞了。但論者又相信物質世界是可知的。如何“知”呢？論者將視線轉向主體一方，引出了一個可以傳遞的概念——“信號”，將信號作為從主體一方伸向客體世界的橋梁。這樣主觀世界就與客觀世界對接了，主體也就可以認識客觀世界了。當主體將認識世界所得到的“信號”從大腦中以一定的形式表現出來時，“知識”就產生了。論者于是斷言：“知識是人類對認識的描述?！狈瘩g者則直接從客體一方出發(fā)，以一種“純”物質的方式直接將客體引向主體：雖然客觀物質本身不可傳遞，但任何物質都處于絕對運動之中，彼此間必然相互作用，物質的屬性也就必然在其他物質上留下“痕跡”。這樣，物質的屬性就在其他物質上得到了反映。這種“一物的屬性在其他物質上的反映、表征”就是信息。當某物質在運動過程與同時也是物質的主體發(fā)生了聯系，在主體這一“物質”上留下了“痕跡”時，該物的信息就傳遞給了主體，主體也就認識了客體，世界也就可知了。于是，反駁者自信地反駁道：“如果作為物質之屬性的信息不具有傳遞性,那么人的認識將永遠與客觀世界分離開,即永遠不能認識世界。”在反駁者眼中，主體在客觀世界面前完全處于一種被動接受的狀態(tài)。辯護者正是抓住反駁者對主體能動性的忽視，提出質疑：“如果是色盲，這樹‘傳遞紅色，到另一個眼里也許可能是黃色。那么到底是什么‘傳遞了呢？”

這樣的質疑足以讓反駁者保持沉默。信息真的不具有傳遞性嗎？筆者以為，相對于反駁者的反駁，論者的論述可謂精巧，辯護者的質疑堪稱有力；但論者的精巧論述、辯護者的有力反駁，乃至反駁者的沉默，都不足以證成“信息不具有傳遞性”這一命題。因為三者共用了一個并不完善的思維工具——“客體——主體”認知模式，忘了信息是主體認識客體的中介，信息是不能脫離認識主體而存在的。他們在一個沒有“人”的世界里，爭論著信息的可傳遞性。其實，控制論者早有提醒，“不能純粹脫離主體來談信息”^［18］。

不可否認，信息因其具有客觀的“同型結構”而與物質、能量一同構成客觀世界，但信息并不是物質世界的構成要素——信息不是物質，客觀世界也不等同于物質世界。（注： “信息不具有傳遞性”的論者正是在不經意間將客觀世界置換為物質世界，從而把不是物質的信息塞進了物質世界；進而又將物質的不可傳遞性“傳遞”給了信息，最后只能“合乎邏輯”地推導出“信息不具有傳遞性”的結論。出于對可知論的信仰，作者不得不從主體一方出發(fā)，將認識主體與客觀世界連接起來，結果必然會確定物質（包括論者眼中的“信息”）之外的某種事物“具有可傳遞性”。不可否認，精巧的論述過程也展現了論者極強的抽象思維能力。）從認識論的角度講，信息從來都不是脫離人而存在的自在之物。物有各種甚至無限多的質或潛在的結構，但只有當其中某種結構與接收者的接收系統相對接形成一個閉合系統后，才能為接收者所接收。接收者所接收到的結構就是信息的客觀部分，該客觀部分被接收者賦予意義后，就形成了信息。物的潛在的結構若與接收者的接收系統不“匹配”，就會被接收系統“過濾”掉，接收者就不可能意識到這種結構，也就不會再有信息。如，人的聽覺系統只能感知到20Hz-20 000Hz的聲波，在此頻率之外的聲波因與人的聽覺系統不“匹配”，就被“過濾”掉了，也就沒有成為信息的可能。簡言之，認識要成為可能，至少須具備以下條件：（1）作為信源的客體（如具有一定的頻率的振動物體）；（2）具有某種結構的信號流（如具有20Hz-20 000

我們試對反駁者提到的“綠樹”一例進行解析：客觀世界的一株樹在陽光的照射下，反射出大量的光子，形成具有特定頻率的光波，這一頻率的光波落到觀賞者的眼中，在視網膜上引起刺激。視神經將這一具有特定頻率的刺激轉換為具有同型結構的神經脈沖送往大腦的“分析中心”，“分析中心”根據已有“格局”認定這是一株綠樹。于是，觀賞者就看到了這株樹是綠色的。在這個觀賞過程中，我們看到，在傳遞的，其實就是由樹反射光后形成的光波中的特定頻率，這就是信息中的同型結構?！熬G樹”并非如反駁者所言是純客觀的，樹的顏色還依賴于接收者的接收系統。當接收者的接收系統接收到的是樹反射的綠光頻率，這就是一株綠樹；若另一接收者的接收系統接收到的是樹反射出的紅光頻率，在該接收者看來，就是一株紅樹。因為大多數接收者的接收系統相同，都判斷樹是綠色的，所以這株樹也就成了綠樹。當有少數接收者的接收系統不同而作出不同判斷時，就會被稱為色盲。辯護者注意到了認識主體的能動性卻得出了“信息不具有傳遞性”的結論，讓人頗感遺憾。

（二）信息的特征

對有關“信息”的論斷進行評析后，我們可以歸納出關于信息的一些要點，權且充作信息的特征：

1．主、客觀雙重屬性；

2．與載體的可分離性；

3．可復制性；

4．可傳遞性；

5．可共享性。關于信息的可共享性及其法律意義，學者已有充分的論述，這里不再贅述。

四、信息與知識產權的困境

處于前范式狀態(tài)的知識產權法學在諸多方面尚難有定則，對于知識產權的概念、特征、對象等問題都是眾說紛紜、莫衷一是。對于知識產權各具體對象的侵權判斷也讓人捉摸不定，難以預測。有人甚至稱知識產權法學為“玄學”、“鬼學”。凡此種種，可能與知識產權法學的“不成熟”不無關系。究其原因，筆者以為，根本問題還在于知識產權對象本身。

依“信息說”，知識產權的對象為信息。如前所述，信息具有“同型結構＋意義”雙重結構，也就具有了客觀、主觀雙重屬性。就客觀屬性而言，信息具有確定性，并已得到信息科學的量化研究。人類也深受其惠，得以步入信息技術高度發(fā)達的信息社會。若僅以信息的客觀方面為限，則有關知識產權的許多問題都將化繁為簡，甚至消于無形。以版權為例，若僅以信息中的同型結構為保護對象，則只有在原原本本地復制了作品的情況下，才有可能構成侵權，如重印某本書。這是極好判斷的，只要將原作與復制件放到一起，對比一下，若文字完全相同，則構成侵權，若不相同，則不侵權。專利權、商標權的情況與此類似：完全按照專利的權利要求書的文字確定專利權的保護范圍，對完全相同商品、完全相同商標的判斷都是不難做到的。事實上，早期知識產權的發(fā)展也的確如此，只關注對象的客觀方面。如，在“文學產權”（literary property）向版權的過渡早期，權利范圍僅以印刷或重印圖書為限^［19］。但權利人不能就此滿足，知識產權也注定不會就此止步。當“實質復制”、“等同原則”、“近似商標”、“獨創(chuàng)性”、“創(chuàng)造性”、“顯著性”、“翻譯權”等概念出現在知識產權面前時，作為客觀存在的同型結構已是力不從心了——這已經進入到了“意義”的世界：一個主觀的世界。這是一個豐富多彩、卻又詭秘莫測的世界，至今還沒有誰能對其進行量化研究。知識產權的不確定性之根即深種于此。這是信息的宿命，也是知識產權的困境。這一困境在制度層面多有顯現。例如：

同樣的意義，可用不同的結構表達，這是版權存在的預設前提（也是思想／表達二分法的預設前提，思想與表達的合并理論可作反證）。但當不同的結構表達出同樣的意義時，權利人認為其權利被侵犯了，因為意義是同一的；而相對人則認為這是他的自由，因為結構是不同的。糾紛由此產生。思想／表達二分法按其預設的功能，試圖解決糾紛時，感覺到了自己的無能為力：意義與結構竟已渾然一體！有人干脆消解了二分法：作品當中沒有思想！^［20］當獨創(chuàng)性前來救援，力圖定分止爭時，卻發(fā)現：即使自己以客觀結構為依托，也同樣深陷于意義世界，難以自拔。

無論如何，“生活還得繼續(xù)”。面對知識產權的困境，裁斷者也只有將就著使用那些看似確定實不確定的工具，給那些難以解決而又必須解決的紛爭，劃上一個難以圓滿的句號。

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Between Subject and Object: A Review of “Information Doctrine” in Intellectual Property Areas

1.ZHANG Yu-min 2.YI Jian-xiong

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)Abstract:It should be noted that information that serves the object in the study of intellectual property rights must be viewed from the angle of Cybernetic rather than from the angle of Information, i.e. a dual structure with “homotype structure + meanings,” which has regulative significance in science of law. Information, once satisfying the conditions of “derived from man, of value and described by law,” may be deemed as the object of the study of intellectual property, which partakes of both objective as well as subjective natures, may be separated from its carrier, reproduce, transmitted or shared. Indeed, most problems related to intellectual property rights are rooted in the dual attributes of object and subject of information.

Key Words: intellectual property rights; information; object

本文責任編輯：汪世虎