論爭中的跨國公司捐贈
——四川地震捐贈的法律解讀

蘇如飛

(北京大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100871)

2009 - 03 - 31

蘇如飛(1984-)，男，北京大學(xué)法學(xué)院2008級法學(xué)碩士研究生。

論爭中的跨國公司捐贈
——四川地震捐贈的法律解讀

蘇如飛

(北京大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100871)

跨國公司的企業(yè)社會責(zé)任實踐受到普遍關(guān)注。汶川震災(zāi)發(fā)生后, 不同的企業(yè)做出了不同的社會責(zé)任的危機響應(yīng), 引起了激烈爭論?？鐕揪栀浀姆梢?guī)制可以分為三個問題：跨國公司許諾捐贈后涉及到捐贈合同的履行問題；跨國公司不捐贈關(guān)系著我國公司法規(guī)定的公司社會責(zé)任約束力問題；跨國公司捐贈后涉及公司法規(guī)定的董事和高管的忠實義務(wù)、注意義務(wù)問題。

企業(yè)社會責(zé)任；跨國公司；捐贈

2008年5月12日四川汶川地區(qū)發(fā)生的8.0級大地震，是我國的一次重大災(zāi)難。面對災(zāi)難，人們以各種方式對災(zāi)區(qū)人民表示支援。社會各界紛紛進行了錢物的捐贈。由于一些跨國公司捐款力度達不到民眾的期望,一個所謂的“國際鐵公雞排行榜”在網(wǎng)絡(luò)上便流傳起來,該榜將三星、可口可樂、肯德基、麥當(dāng)勞、諾基亞、LV、大金、寶潔、摩托羅拉等跨國公司列入其中,引起了網(wǎng)民們對這些跨國公司的厭惡感，形成了對這類公司“逼捐”的輿論。一些沒有及時捐款或捐贈較少的跨國公司的經(jīng)營點甚至被一些人圍攻[1]。如何對跨國公司捐贈進行法律規(guī)制和保護相關(guān)各方利益是一個值得關(guān)注的問題。本文試圖以四川大地震為例，對跨國公司捐贈履行，不捐贈和捐贈后涉及到的一些重要法律問題進行分析。

一、 跨國公司捐贈履行的法律責(zé)任

公司捐贈，就是公司無償贈與財產(chǎn)的行為。公司捐贈的形式多種多樣，比如捐贈現(xiàn)金、本公司產(chǎn)品、外公司產(chǎn)品等。就公司的捐贈行為，我國現(xiàn)行公司法沒有對此做出規(guī)定。1999年9月1日開始施行的《中華人民共和國公益事業(yè)捐贈法》第2條規(guī)定：“自然人、法人或者其他組織自愿無償向依法成立的公益性社會團體和公益性非營利的事業(yè)單位捐贈財產(chǎn)，用于公益事業(yè)的，適用本法?！惫臼欠ㄈ说囊环N，故該法應(yīng)該適用于公司捐贈。公益事業(yè)捐贈法是我國第一部專門規(guī)定公益捐贈的法律，但在規(guī)范措施上卻沒有針對公司的內(nèi)部管理做出規(guī)定。可以說，針對跨國公司捐贈的問題，我國法律沒有明確地進行規(guī)范。

跨國公司許諾捐贈，必然涉及到捐贈履行的問題。對捐贈履行涉及的法律責(zé)任，主要是捐贈債務(wù)不履行才涉及到的。按照民法理論，民事債務(wù)不履行的形態(tài)有兩種，一是沒有履行行為，一是雖有履行，未依照債務(wù)本旨履行。具體說來，可以分為四種類型：履行拒絕、履行不能、不完全履行與遲延履行[2]。

(一) 履行拒絕的法律責(zé)任

履行拒絕是指作出了捐贈的許諾，卻沒有進行捐贈的行為?？鐕具M行捐贈，要受我國《中華人民共和國合同法》(以下簡稱合同法)有關(guān)贈與合同規(guī)定調(diào)整。按照《合同法》第186條，“贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與，具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，不適用前款規(guī)定?！彼詫鐕具M行的捐贈，對于一般性質(zhì)的是可以在轉(zhuǎn)移財產(chǎn)前撤銷的，不過，由于賑災(zāi)捐贈是具有救災(zāi)社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同，一旦承諾要對災(zāi)區(qū)進行捐贈，則贈與合同生效，不可撤銷。主要是跨國公司通過許諾捐贈獲得了社會的聲譽，對公司的長遠(yuǎn)發(fā)展有利，如果允許撤銷，則對社會公共利益造成傷害，實在不公平。所以當(dāng)跨國公司進行了賑災(zāi)捐贈的意思表示，而又拒絕履行捐贈債務(wù)時，受贈人可以索要捐贈款物，并可以通過適當(dāng)?shù)姆绞较蛏鐣墩f明，同時也可以向法院提起訴訟，申請強制執(zhí)行。

(二) 履行不能的法律責(zé)任

履行不能是指作出了捐贈的許諾，但事后出現(xiàn)某些情況導(dǎo)致債務(wù)人履行債務(wù)已經(jīng)不可能或沒有意義?？鐕驹S諾捐贈，而后來出現(xiàn)履行不能的情況，如跨國公司的經(jīng)營狀態(tài)明顯惡化，已無力履行捐贈承諾或履行捐贈行為可能導(dǎo)致嚴(yán)重影響生產(chǎn)經(jīng)營狀況，這時候按照我國《合同法》第195條“贈與人的經(jīng)濟狀況顯著惡化，嚴(yán)重影響其生產(chǎn)經(jīng)營或者家庭生活的，可以不再履行贈與義務(wù)”的規(guī)定，跨國公司可以不再履行捐贈義務(wù)。正如卡羅爾所說那樣，公司的社會責(zé)任中經(jīng)濟責(zé)任是最基礎(chǔ)的，沒有經(jīng)濟責(zé)任，其他的責(zé)任無從考慮。

(三) 不完全履行的法律責(zé)任

這里所說跨國公司的不完全履行捐贈，主要是指捐贈財物存在瑕疵的問題。按照我國《合同法》第191條“贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人不承擔(dān)責(zé)任。附義務(wù)的贈與，贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人在附義務(wù)的限度內(nèi)承擔(dān)與出賣人相同的責(zé)任。贈與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵，造成受贈人損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”從我國合同法的規(guī)定可以知道，若捐贈人事先告知產(chǎn)品有瑕疵，或沒有對產(chǎn)品瑕疵做出承諾，則可以不承擔(dān)責(zé)任。由于法律沒有對條文的“故意”一詞進行明析，容易造成出現(xiàn)問題時候難以分清責(zé)任的窘境。由于跨國公司可以從捐贈中獲得巨大的聲譽，提高公司形象，開拓公司市場，故針對震后捐贈這一特殊情況，筆者贊同“可擴大捐贈人承擔(dān)捐贈物瑕疵責(zé)任的范圍，采用嚴(yán)格責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。即除非捐贈人能證明不知悉產(chǎn)品的情況，否則都要承擔(dān)損害賠償責(zé)任”的觀點[3]，防止某些公司通過把自己的劣質(zhì)產(chǎn)品捐贈，以實現(xiàn)公司品牌價值的上升的不良目的，從而保護災(zāi)區(qū)人民利益。

(四) 遲延履行的法律責(zé)任

遲延履行指的是不按照合同約定的期限將捐贈財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受贈人。對一般合同遲延履行的救濟，我國《合同法》規(guī)定了當(dāng)事人可以解除合同，要求損害賠償?shù)葯?quán)利，不過就跨國公司的遲延履行來說，當(dāng)跨國公司進行賑災(zāi)捐贈時，由上述可知，該合同是不可以撤銷的，不存在合同解除的問題。故只能夠依據(jù)我國《合同法》107條，“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！币罂鐕境袚?dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

二、 跨國公司不捐贈的法律約束

就公司捐贈的性質(zhì)而言，通常認(rèn)為，公司捐贈是公司履行社會責(zé)任的重要表現(xiàn)形式。因為無論公司的動機怎樣，社會福利在公司捐贈的過程中得到了促進?！氨凭琛爆F(xiàn)象的出現(xiàn)，引起了人們對捐贈與跨國公司社會責(zé)任關(guān)系的討論。

(一) 捐贈與公司社會責(zé)任的關(guān)系探析——比較法的考察

無論學(xué)說或者立法對公司的目的如何爭論，但營利作為公司的目的是不可質(zhì)疑的。捐贈是公司無償贈與財產(chǎn)的行為，從短期來看，是和公司的營利目的相違背的。這樣，當(dāng)公司捐贈時，就涉及與公司的營利目的是否符合的問題。公司社會責(zé)任理論的出現(xiàn)，為這提供了一個答案[4]。在國外不少立法已經(jīng)在一定程度上對捐贈與公司社會責(zé)任關(guān)系進行明確，美國標(biāo)準(zhǔn)公司法規(guī)定，公司具有為公司利益或為慈善、科學(xué)和教育目的以及在和法律不抵觸的情況下，做出促進公司業(yè)務(wù)和事務(wù)發(fā)展的捐贈的權(quán)利。除亞利桑那州和愛德華州以外，美國其他所有州的成文法均規(guī)定公司有權(quán)為慈善、教育目的捐贈[5]。

同時國外也存在公司可以選擇履行社會責(zé)任，進行捐贈的立法，如英國在該國2006年修訂并在2008年實施的《公司法》第172條第1款規(guī)定：“公司董事必須以一種其善意地相信為了其全體成員利益而促進公司成功的方式行事，并且在如此行事時，已經(jīng)考慮了：(1) 任何決策從長遠(yuǎn)來看可能的后果。(2) 公司雇員的利益。(3) 培植與供應(yīng)商、顧客及其他方的商業(yè)關(guān)系的必要性。(4) 公司的運作對社區(qū)及環(huán)境的影響。(5) 通過高標(biāo)準(zhǔn)的商業(yè)行為來維持聲譽的愿望。(6) 在公司成員之間公平行事的必要。”該條第2款規(guī)定，“當(dāng)公司的目的條款包含，或者在一定程度上包含了追求其成員之外的利益的條款時，第1款即應(yīng)當(dāng)在以下意義上產(chǎn)生效力：為了公司全體成員利益而促進公司成功，也就是等同于實現(xiàn)第1款所列的目的?！庇痉ㄒ?guī)定，高管在以一種其善意地相信為了其全體成員利益而促進公司成功的方式行事時，考慮到了雇員、供應(yīng)商、顧客、社會及環(huán)境利益就可以做出決策。緊接著該條規(guī)定，如果公司章程的目的條款，包含了追求公司成員之外的利益，則公司高管對公司成員之外的利益追求，也被認(rèn)為是追尋公司成功的一部分。從英國公司法的條文規(guī)定來看，公司承擔(dān)社會責(zé)任，主要是公司自己選擇的結(jié)果。具體在捐贈上可以說該國公司法涵蓋了公司可以進行捐贈的權(quán)利。因為，高管可以憑借“任何決策從長遠(yuǎn)來看可能的后果”與“通過高標(biāo)準(zhǔn)的商業(yè)行為來維持聲譽的愿望”的規(guī)定來為公司捐贈尋找合法性辯護。

總的來說，國外立法對公司社會責(zé)任在公司捐贈這一表現(xiàn)形式之上，只能算得上是一種勸導(dǎo)性的規(guī)定。具體表現(xiàn)為制度上的激勵而沒有強制力的約束。主要是國外立法對將公司社會責(zé)任作為各類公司都應(yīng)承擔(dān)的一種責(zé)任在法律上是模糊的。

(二) 我國法律下公司捐贈與公司社會責(zé)任的關(guān)系探究

我國在2005年修訂的《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第5條第1款規(guī)定“公司從事經(jīng)營活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監(jiān)督，承擔(dān)社會責(zé)任?！笔状我苑尚问矫鞔_規(guī)定了公司“必須……承擔(dān)社會責(zé)任”。從《公司法》第5條的條文字面意思來看，公司社會責(zé)任在我國是以法律的形式正式存在的，這是公司的一種法定責(zé)任。故有學(xué)者把《公司法》第5條第1款的規(guī)定稱為“我國立法者對世界公司法的一大貢獻”[6]。

但是法律并沒有對《公司法》第5條第1款規(guī)定的“社會責(zé)任”一詞的內(nèi)涵和外延進行界定。由此引發(fā)了激烈的爭論。對社會責(zé)任的外延，我國學(xué)者一般采用外國學(xué)者卡羅爾1991年提出的公司社會責(zé)任金字塔說[7]。該說認(rèn)為在企業(yè)社會責(zé)任中位于最基礎(chǔ)的是經(jīng)濟責(zé)任(economic responsibility)，沒有經(jīng)濟責(zé)任，其他的責(zé)任無從考慮;位于第二層的是企業(yè)的法律責(zé)任(legal responsibility)，社會不僅按照利益驅(qū)動來約束企業(yè)，而且同時也期望企業(yè)遵紀(jì)守法;位于第三層的是企業(yè)的道德責(zé)任(ethical responsibility)，包括道德標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范，反映消費者、員工、股東和社區(qū)關(guān)心公平公正的期望，以及對利益相關(guān)者道德權(quán)利的尊重和保護等;位于最高層次的是慈善責(zé)任(philanthropic responsibility)，即成為優(yōu)秀企業(yè)公民的期望，包括開展行動或者項目來促進人類福利的發(fā)展。因此，公司社會責(zé)任包括法律層面也包括道德層面的責(zé)任。公司捐贈是道德層面的責(zé)任，不受社會約束。

這種說法也是比較權(quán)威的說法，公司社會責(zé)任最早也體現(xiàn)于公司的捐贈行為[8]。不過卡羅爾是在西方的社會和法律環(huán)境下提出的，如上所述，只能算得上是一種勸導(dǎo)性的規(guī)定。具體表現(xiàn)為制度上的激勵而沒有強制力的約束。如果采用卡羅爾的說法，就面臨著在我國法律環(huán)境下，當(dāng)跨國公司不捐贈時，也就是不履行社會責(zé)任，是否可以依據(jù)《公司法》第5條第1款規(guī)定對道德層面的公司責(zé)任進行強制的問題。這里面包含著我國公司法中的公司社會責(zé)任是否包括慈善責(zé)任的問題。

筆者認(rèn)為，在我國的公司無論是國內(nèi)還是跨國的，都是我國的公司公民，都在我國的社會經(jīng)濟增長中獲益，需要承擔(dān)一定程度的保護環(huán)境、促進社會公平與福利、保護勞動者權(quán)益的社會責(zé)任。正如學(xué)者指出的那樣，“從理論上講，公司捐贈源于公司的社會責(zé)任，后來伴隨著公司公民理念的提出，將公司捐贈這一社會責(zé)任從一種自愿的行為發(fā)展為對社會的義務(wù)。”[3]因此，各類公司進行一定數(shù)額的賑災(zāi)捐贈，屬于承擔(dān)合理范疇的公司社會責(zé)任。應(yīng)該說，慈善責(zé)任只是一種道德義務(wù)，國外立法對公司社會責(zé)任在公司捐贈這一表現(xiàn)形式之上，進行一種勸導(dǎo)性的規(guī)定比較妥當(dāng)，不過既然我國《公司法》第5條第1款已經(jīng)實現(xiàn)了道德的法律化，就引出了道德層面的公司社會責(zé)任的實施問題，從而為跨國公司不捐贈提供了一種法律的約束機制。

(三) 我國法律中公司社會責(zé)任的實施——跨國公司不捐贈的法律約束

對我國《公司法》第5條第1款規(guī)定的社會責(zé)任的實施，有學(xué)者認(rèn)為“《公司法》中派生訴訟制度和臨時提案制度也許可以在強制公司承擔(dān)社會責(zé)任中起一定的作用?！盵7]對臨時提案制度的作用，筆者認(rèn)為起不了強制公司承擔(dān)社會責(zé)任的作用。臨時提案制度針對的是股東大會的職權(quán)范圍，而且這種臨時提案沒有能夠預(yù)先通知公告，最主要的是這畢竟是一種臨時的提案，對公司履行社會責(zé)任的約束力太弱。而對派生訴訟制度在強制公司承擔(dān)社會責(zé)任中能夠起一定的作用，筆者則是持贊成態(tài)度的。

派生訴訟制度指的是《公司法》第152條的相關(guān)規(guī)定?！豆痉ā返?52條規(guī)定“董事、高級管理人員有本法第150條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第150條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟?！?/p>

由于做出履行公司社會責(zé)任決策的一般是董事、高級管理人員，這樣當(dāng)董事、高級管理人員不履行《公司法》第5條要求的道德層面的社會責(zé)任時，造成公司損失，也就是有《公司法》第150條規(guī)定的情形即“執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失”，依據(jù)《公司法》第152條，股東可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟，并在監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事收到請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害，為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

公司不履行或消極履行公司社會責(zé)任給公司帶來的損失是驚人的。在四川地震捐贈的浪潮中，某些公司由于消極履行公司社會責(zé)任，就帶來了公司品牌價值大幅下跌的惡果。例如在汶川地震后，由于消極履行公司社會責(zé)任，“鐵公雞”之一的跨國公司肯德基在四川地區(qū)的許多分店被圍攻開不了業(yè)，沒被評為“鐵公雞”的雀巢也受到牽連，它在地震第二天運往四川的1萬箱食品被網(wǎng)民罵成“我們不稀罕的鳥糞”[9]。

股東派生訴訟制度，在公司不履行或消極履行公司社會責(zé)任，造成嚴(yán)重?fù)p失，而監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事又不作為時，起到保護相關(guān)股東利益的作用，從而對公司不捐贈形成法律約束。具體是在跨國公司不捐贈、造成嚴(yán)重?fù)p失時，符合我國《公司法》第152條規(guī)定的股東是可以通過法律，運用我國《公司法》的股東派生訴訟制度，對跨國公司的行為進行一定的約束。

三、 跨國公司捐贈后的法律保護

跨國公司捐贈涉及到公司財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移，而在公司捐贈中，社會福利的增進與公司利益并沒有體現(xiàn)出直接的相關(guān)性，股東的利益在短期內(nèi)也就無法體現(xiàn)，所以在通過公司捐贈實現(xiàn)公司社會責(zé)任同時，必須注意公司捐贈中的利益平衡，防止出現(xiàn)道德風(fēng)險，畢竟公司的經(jīng)濟責(zé)任是其他責(zé)任的前提。

由于做出捐贈決策的是跨國公司的董事和高管，當(dāng)他們不履行或消極履行責(zé)任時，由上文可以知道，當(dāng)造成跨國公司的嚴(yán)重?fù)p失時，是可以引發(fā)股東派生訴訟的。但是跨國公司的董事和高管做出決策，履行公司社會責(zé)任時超出了自己的職權(quán)，從而損害了其他股東的利益，這也是法律不允許的。對此，法律對董事和高管做出決策的要求是體現(xiàn)于我國《公司法》第148條的，該條規(guī)定，“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)?！边@里體現(xiàn)為董事和高管的忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。

(一) 關(guān)于忠實義務(wù)。忠實義務(wù)是指董事及其他高管在經(jīng)營公司的過程中，不能夠利用公司來謀求個人利益。在跨國公司捐贈中的忠實義務(wù)主要是指公司捐贈中不能有董事個人利益的體現(xiàn)，董事不得通過公司捐贈為自身謀利(既應(yīng)包括有形利益也應(yīng)包括無形利益)，不能夠違反公司章程的規(guī)定。這要求跨國公司捐贈中的目的和對象都應(yīng)具有合理性，而在捐贈的目的和對象中不應(yīng)有決策董事或高管個人利益的存在[10]。這主要是防止決策董事或高管個人通過履行道德義務(wù)損害公司股東利益。雖然賑災(zāi)捐贈無可厚非，但決策董事或高管個人不可慷他人之慨。就跨國公司捐贈的目的而言，應(yīng)該為促進社會福利，而非提高決策董事或高管個人聲譽。就跨國公司捐贈的對象，應(yīng)該是不存在直接的利害關(guān)系的。雖然是賑災(zāi)等類型的公益捐贈，為了防范道德風(fēng)險的出現(xiàn)，有直接利害關(guān)系的決策董事或高管不宜參與決策。否則決策董事或高管有違背忠實義務(wù)之嫌疑。

在決策董事或高管違反公司章程規(guī)定而進行的捐贈行為屬于董事或高管的越權(quán)行為的情況下，由上述的《合同法》第186條，“贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與，具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，不適用前款規(guī)定。”可以知道，捐贈行為是不可以撤銷的，畢竟公司是得到了社會的正面評價，獲得了利益。雖然在這種情況下公司的捐贈行為超出了公司的目的范圍的限制，但這涉及到董事的義務(wù)的違反及其責(zé)任的問題，不能夠影響捐贈效力[11]。如果該違背公司章程的行為給公司造成了損害，做出該行為的董事就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

(二) 勤勉義務(wù)又稱為注意義務(wù)，通常是指要求董事及其他高管在經(jīng)營公司的過程中，具有社會通常注意能力的人在相同的地位和情況下所應(yīng)達到的謹(jǐn)慎程度，故合理的、謹(jǐn)慎的人的行為標(biāo)準(zhǔn)即是董事能夠而且應(yīng)該達到的標(biāo)準(zhǔn)。

對于董事是否違反注意義務(wù)，我國公司法沒有具體規(guī)定。英美法中主要根據(jù)商業(yè)判斷規(guī)則(business judgment rules)來進行。該原則包括下列內(nèi)容：“如果董事在進行某種決策時，是基于合理的信息而合理行為，則即使此種決議就公司來看是十分有害的，甚至是災(zāi)難性的，董事也不對公司承擔(dān)法律責(zé)任;董事在上述情況下做出的決議是有效的，對公司有約束力，公司股東不得予以禁止、要求撤銷或提起無效之訴?！鄙虡I(yè)判斷規(guī)則為知情的商業(yè)決策提供特殊的保護，使其諸如對董事職責(zé)的持續(xù)疏忽而做出的決策相區(qū)別[12]。

筆者認(rèn)為，在判斷董事進行捐贈時，是否違反注意義務(wù)，可以借鑒英美法中的商業(yè)判斷規(guī)則。具體來說，跨國公司董事和高管只要在捐贈決策中能夠滿足如下幾個要件就應(yīng)該斷定該捐贈具有合理性，得以在捐贈決策失誤時免于被追究董事注意義務(wù)責(zé)任：

(1) 決策董事或者高管相信其掌握的有關(guān)的信息在當(dāng)時情形下是妥當(dāng)?shù)?。這里指的是在進行捐贈時，決策董事或者高管依據(jù)社會的一般預(yù)期，依據(jù)公司能夠掌握的信息，合理地進行了決策。

(2) 公司的長遠(yuǎn)利益已經(jīng)給予合理考慮。由于跨國公司有強烈的涉外因素，故跨國公司捐贈目的一般是為了在東道國更好發(fā)展，在東道國樹立良好形象，以便進行經(jīng)營?？鐕镜拈L遠(yuǎn)利益應(yīng)該是重要考慮因素。對董事在決策中是否盡到此種義務(wù)，“應(yīng)采用一種主觀的衡量方法，即只要具有相同知識負(fù)相同謹(jǐn)慎的人在相同條件下，也認(rèn)為這一捐贈行為對公司利益從長期看是有利的，對公司遠(yuǎn)期利益的增進持合理預(yù)期，就可滿足董事注意義務(wù)的要求?！盵10]

(3) 社會福利在此次捐贈中得以相應(yīng)增進。捐贈的目的就是樹立良好企業(yè)公民形象，社會福利在此次捐贈中得以相應(yīng)增進，是一個重要的因素。這里判斷的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)采用一種客觀的衡量方法，即以社會一般輿論的反應(yīng)為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

(4) 捐贈數(shù)額具有合理性。這是最核心也是爭議最大的地方。何謂合理，見仁見智。例如在汶川地震的捐贈中，很多跨國公司都進行捐贈，數(shù)額也較大，達百萬元之巨，而在網(wǎng)民們看來，跨國“鐵公雞”捐款數(shù)額不足一定的預(yù)期值，談不上合理，出現(xiàn)了對跨國公司消極履行社會責(zé)任的指責(zé)。對合理的度的把握，關(guān)系公司股東利益的維護與公司的發(fā)展，畢竟在類似發(fā)生汶川地震情況下的公司捐贈，把握不好就會出現(xiàn)公司的品牌價值大幅下跌，公司市場丟失的惡果。臺灣學(xué)者劉連煜認(rèn)為，“所謂合理數(shù)額，其實為一不確定之法律概念，論者有謂在決定合理的捐贈數(shù)額時，應(yīng)考量公司的財務(wù)狀況，以及與公司利益具一定的合理聯(lián)系?！盵13]具體到跨國公司的捐贈，應(yīng)以其子公司在東道國的業(yè)務(wù)，經(jīng)營規(guī)模，東道國的社會民眾的一般預(yù)期來進行相關(guān)決策。畢竟跨國公司只有其子公司在東道國進行營業(yè)，可以說，其子公司在東道國履行社會責(zé)任才是一種法律義務(wù)。

跨國公司的捐贈是公司履行社會責(zé)任的重要體現(xiàn)，這里面涉及到股東利益、公司利益與社會公共利益的平衡問題。面對災(zāi)難，我們不能夠僅僅對不履行或消極履行社會責(zé)任的跨國公司表示憤怒，而應(yīng)該運用法律的手段引導(dǎo)跨國公司履行社會責(zé)任，同時注意平衡和維護跨國公司相關(guān)利益主體的利益。

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MultinationalDonationsinDispute——Legal Interpretation of Donations for Sichuan Earthquake

SU Ru-Fei

(Law School， Peking University， Beijing 100871, China)

Social responsibility of multinational corporations has been generally concerned. After the Wenchuan earthquake， the transnational corporations has made various responses to the crisis， which has triggered a heated debate. The legal regulation of transnational corporations’ donations can be divided into three aspects. Firstly， the issue is about the implementation of the donation contract. Secondly， it is the effect of corporate social responsibility in China’s corporation law. Finally， it relates to the obligation and duty of company directors and executives in China’s corporation law.

corporate social responsibility； multinational corporations； donation

D922.291.91； D923.6

A

1009-105X(2009)02-0055-06