由山寨機(jī)引起的法律思考

朱志堅(jiān)

2008年,是中國的“山寨年”,一時(shí)間,“山寨”愈演愈烈,社會(huì)上出現(xiàn)了山寨電器,如山寨手機(jī)、山寨電視、山寨電腦等產(chǎn)品,甚至連央視的春晚也出現(xiàn)了山寨版。總之,比較“火”的事物似乎都可以山寨一把,不山寨就不時(shí)尚。筆者認(rèn)為,“山寨”問題首先是個(gè)社會(huì)問題,反映了一定社會(huì)時(shí)期的社會(huì)現(xiàn)象,涉及面太寬泛,為了研究的目的性和專業(yè)性,同時(shí)基于筆者的專業(yè)領(lǐng)域——知識(shí)產(chǎn)權(quán),本文主要談山寨電器法律問題及周邊問題。

山寨機(jī)的定義及法律屬性

據(jù)考證,“山寨機(jī)”這個(gè)詞匯最先來源于廣東話,本意是仿冒的東西,或者質(zhì)量低劣的東西。本文所提到的山寨機(jī)主要指 :仿冒的電器或質(zhì)量低劣的電器。主要包括手機(jī)、電腦、電視、DVD播放機(jī)、mp3播放器、空調(diào)、冰箱等。

仿冒:主要指仿冒品牌機(jī)的外觀、商標(biāo)、產(chǎn)品標(biāo)識(shí)等。質(zhì)量低劣實(shí)質(zhì)上是指產(chǎn)品性能、技術(shù)指標(biāo)達(dá)不到國家、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。

仿冒類山寨機(jī):此類產(chǎn)品首先從外觀上冒了知名品牌或其他品牌,包括包裝、產(chǎn)品標(biāo)識(shí)、外觀設(shè)計(jì)等,違反了以下法律及相關(guān)法規(guī):《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國商標(biāo)法》、《中華人民共和國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法 》。

如果被仿冒產(chǎn)品的商標(biāo)和標(biāo)識(shí)涉及國際商標(biāo),則此類產(chǎn)品涉嫌違反了如下國際法:《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》、《商標(biāo)國際注冊(cè)馬德里協(xié)定》及《商標(biāo)國家注冊(cè)馬德里議定書》。

從山寨機(jī)產(chǎn)品內(nèi)部的構(gòu)造看,由于不同的構(gòu)造可以實(shí)現(xiàn)相同的功能,因此,山寨機(jī)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)可以仿造也可以不仿造其他品牌。

對(duì)于內(nèi)部結(jié)構(gòu)完全仿造的山寨機(jī),涉嫌侵犯了專利權(quán)、技術(shù)秘密等。違反了《中華人民共和國專利法》等相關(guān)法律法規(guī)。

如果被仿冒產(chǎn)品涉及侵犯國際專利,則此類產(chǎn)品涉嫌違反了《專利合作條約》等相關(guān)國際法。

對(duì)于內(nèi)部結(jié)構(gòu)沒有仿造其他品牌的則不涉及專利權(quán)和技術(shù)秘密侵權(quán)的問題。

仿冒類的山寨機(jī),很顯然是侵犯了他人民事權(quán)利的,包括商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)和相關(guān)的民事權(quán)利。對(duì)于性質(zhì)惡劣或者情節(jié)嚴(yán)重的,有可能涉及犯罪,從而受到刑法的追訴。

對(duì)于質(zhì)量低劣的并不仿冒名牌的山寨機(jī),這類產(chǎn)品因?yàn)榧夹g(shù)達(dá)不到國家標(biāo)準(zhǔn),應(yīng)該涉嫌違反《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》等相關(guān)法律法規(guī)。

由此分析,山寨機(jī)在法律屬性上屬于違法產(chǎn)品。

山寨機(jī)帶來的社會(huì)問題

由于山寨機(jī)成本低廉,和正牌廠家的產(chǎn)品競(jìng)爭(zhēng)在價(jià)格上占盡優(yōu)勢(shì),產(chǎn)生了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng),自然使正牌手機(jī)市場(chǎng)占有率大大降低。據(jù)報(bào)道,國內(nèi)專業(yè)大型手機(jī)生產(chǎn)廠商由于受到了山寨機(jī)的極大沖擊,銷售額呈不斷下滑趨勢(shì)。照這樣發(fā)展下去,正牌廠商可能面臨資不抵債,最終導(dǎo)致破產(chǎn)的局面,很多人會(huì)因此下崗,給社會(huì)帶來巨大影響。

由于山寨機(jī)的制造特點(diǎn),導(dǎo)致山寨機(jī)的質(zhì)量無法保證,嚴(yán)重?fù)p害了消費(fèi)者的利益。山寨機(jī)的電氣性能等指標(biāo)往往不太可靠,售后服務(wù)更是很差或干脆沒有。山寨機(jī)的泛濫,使市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)變得無序,嚴(yán)重?cái)_亂了社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。

治理和打擊手段

如前所述,山寨機(jī)實(shí)際上是違法產(chǎn)品。采取的打擊手段應(yīng)是多方面的。

可以由被仿冒方提起民事訴訟,要求賠償損失。一般可以依據(jù)《商標(biāo)法》、《專利法》和《民法通則》等相關(guān)規(guī)定起訴。有的產(chǎn)品,特別是由計(jì)算機(jī)芯片控制運(yùn)行的產(chǎn)品,如手機(jī)出廠時(shí)存儲(chǔ)在手機(jī)的外存儲(chǔ)器里或內(nèi)存儲(chǔ)器里的娛樂信息,如mp3、鈴聲等,可能侵犯表演者權(quán)等鄰接權(quán)。如全國首例手機(jī)內(nèi)置歌曲侵權(quán)案,山東省高院判決“CECT V800”手機(jī)生產(chǎn)商——中電通信科技有限責(zé)任公司(簡(jiǎn)稱中電通)賠償歌手孫楠損失近六萬元。同理,山寨機(jī)如果采取此類形式擅自復(fù)制傳播他人的音樂作品,是侵犯他人著作權(quán)的行為。

可以由國家有關(guān)行政部門,如工商行政管理局、技術(shù)監(jiān)督局等采取行政手段,對(duì)違反了《商標(biāo)法》、《專利法》的山寨廠家進(jìn)行行政處罰。

如《商標(biāo)法》第53條規(guī)定:有本法第52條所列侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為之一,引起糾紛的,由當(dāng)事人協(xié)商解決 ;不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的,商標(biāo)注冊(cè)人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴,也可以請(qǐng)求工商行政管理部門處理。工商行政管理部門處理時(shí),認(rèn)定侵權(quán)行為成立的,責(zé)令立即停止侵權(quán)行為,沒收、銷毀侵權(quán)商品和專門用于制造侵權(quán)商品、偽造注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的工具,并可處以罰款……

此條從法律角度為消費(fèi)者維權(quán)提供了直接的依據(jù)。

實(shí)踐中,可以由廠家派專人(可以是自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)部門或者外聘專業(yè)律師)調(diào)查侵權(quán)行為,再向工商行政管理機(jī)關(guān)等行政機(jī)關(guān)舉報(bào),由這些國家職能部門實(shí)施行政措施。

對(duì)于制造、銷售此類山寨機(jī)的,情節(jié)嚴(yán)重的,追究制造商和銷售商的刑事責(zé)任。

我國現(xiàn)行《刑法》的第213-220 條對(duì)涉嫌構(gòu)成刑事犯罪的此類侵權(quán)行為作為具體規(guī)定,分別是:假冒注冊(cè)商標(biāo)罪、銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪、非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪、假冒專利罪、侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪、侵犯商業(yè)秘密罪。

目前存在的現(xiàn)實(shí)問題

由以上分析可見,其實(shí)我國的法律體系早已形成了一套保護(hù)網(wǎng),但為什么現(xiàn)在的山寨機(jī)會(huì)有愈演愈烈的趨勢(shì)呢?

筆者分析,可能存在的原因如下:

作為民法里的索賠程序,往往因被侵權(quán)者對(duì)山寨機(jī)的侵權(quán)不夠重視,或者是取證困難而障礙重重。取證困難和山寨機(jī)的生產(chǎn)特點(diǎn)有關(guān)。以山寨手機(jī)為例,個(gè)人作坊雇用幾個(gè)人就可以組裝山寨機(jī),全部零件可以外購,包括機(jī)殼、主板、電池,包裝可以定制,組裝起來就可以成為山寨機(jī)。有的可以組裝全仿冒的品牌機(jī)出廠,外行人從外觀上很難分辨真假,即使發(fā)現(xiàn)了侵權(quán)行為,仿冒者往往會(huì)打一槍換一個(gè)地方,起訴時(shí)找被告的住址和姓名都很困難,給民事索賠帶來障礙。當(dāng)事人如果想請(qǐng)律師調(diào)查取證,又得考慮成本問題,種種原因?qū)е滤髻r渠道不暢。

從行政保護(hù)手段看,實(shí)踐中,由于國家行政機(jī)關(guān)的工作任務(wù)本身很繁忙,往往不會(huì)主動(dòng)追究此類事件,原因在于:(1)國家相關(guān)行政管理部門不是鑒定專家,其本身很難辨別高仿真的山寨機(jī),無法給產(chǎn)品定性為假冒產(chǎn)品,從而無法繼續(xù)實(shí)施具體行政行為。(2)由于國家相關(guān)行政管理部門的人力有限,往往此類仿冒案件的制造、銷售地點(diǎn)分散,跨地區(qū)居多。行政管理機(jī)關(guān)異地辦案難度無形增加很多,會(huì)加大辦案經(jīng)費(fèi)和增加辦案人員,這種客觀原因?qū)?dǎo)致錯(cuò)過很多調(diào)查取證的良機(jī),使此類仿冒事件無法追究或不了了之。

從刑事保護(hù)手段看,刑事保護(hù)是最嚴(yán)厲的法律保護(hù),可以追究仿冒者的刑事責(zé)任。只要構(gòu)成了犯罪要件的,司法機(jī)關(guān)就可以追究刑事責(zé)任。此類案件往往涉及標(biāo)的額大,犯罪實(shí)施地點(diǎn)隱蔽,實(shí)踐中,公安部門在認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪時(shí)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)往往不太統(tǒng)一,最后導(dǎo)致被處以刑事制裁的案件并不多見。

對(duì)打擊山寨機(jī)的方法建議

加強(qiáng)廣大消費(fèi)者的消費(fèi)法律意識(shí),一旦買到了山寨產(chǎn)品,要及時(shí)向工商行政管理部門舉報(bào),以維護(hù)自己的合法權(quán)益;加強(qiáng)法制教育,使正在進(jìn)行山寨機(jī)生產(chǎn)的廠商懸崖勒馬,停止侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為;加大行政、司法打擊力度,讓制假者無處藏身,保護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康運(yùn)行。

(作者系劍泰律師事務(wù)所律師)