法律問答

徐德發(fā) 王景龍 顏東岳等

編輯同志：

我的好友洪某近幾年炒股賺了些錢，便勸我和他一起炒，而我對股票一無所知，一直不敢嘗試。2009年元旦期間，洪某又一次勸我并說保我只賺不賠，我經(jīng)受不住賺錢的誘惑，就與洪某訂立了一份協(xié)議：我出資10萬元交給洪某炒股，一年后洪某除了歸還我10萬元本金外，再給我3萬元炒股所得紅利，其余所賺的錢歸洪某。但是，一年后，洪某用于炒股的這10萬元炒得僅剩下2萬多元了。我要求洪某按照雙方合同的約定歸還我本金和紅利共13萬元，可是他卻說，股市有風(fēng)險，我也要承擔(dān)風(fēng)險。要么，他繼續(xù)炒可能會給我賺回來：要么，他給我這2萬元后再補(bǔ)償我4萬元，我們一人承擔(dān)4萬元的虧損。我當(dāng)然不同意洪某的意見，請問。我們訂立的委托炒股合同有效嗎?

讀者尹升平

尹升平讀者：

你與洪某的債務(wù)糾紛緣于雙方訂立的合同，那就應(yīng)當(dāng)首先看這份合同是否有效。我們認(rèn)為。這份合同是有效的，但并不是委托合同，而是一份借款合同。你們的合同雖然名為委托炒股合同，而實(shí)際上你是把錢都交給對方，由對方在自己的股票資金賬戶中進(jìn)行操作股票買賣的。你不懂股票買賣，對方也并不在你的任何指導(dǎo)下進(jìn)行股票買賣；實(shí)際上對方是在借你的錢進(jìn)行自己的股票買賣，并且約定了利息，這完全符合借款合同的特征，是一份借款合同。但是根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干規(guī)定》中關(guān)于民間借貸的利率不得超過同期銀行同類貸款利率的4倍的規(guī)定，你們合同中約定的3萬元利息顯然已超過同期銀行同類貸款利率的4倍了，除了利息的約定無效之外，其他的約定都是有效的。按照你們合同的約定及有關(guān)法律規(guī)定，你可以要求洪某償還10萬元借款本金，還可以要求他按照同期銀行同類貸款利率的4倍歸還你的利息。

編輯同志：

我在無錫開發(fā)區(qū)附近向鄉(xiāng)里租了一間20平方米的房子，經(jīng)營話吧，生意不錯。前段日子我得知，這片地區(qū)要拆遷，為城里拆遷戶建周轉(zhuǎn)房。拆遷辦找到我，要我關(guān)閉話吧，并給我1萬元作為補(bǔ)償。這與我平時收入相比，差距太大，我難以接受。我所在同一街道但在馬路對面的鄰居說，他們的補(bǔ)償要比我多許多。我與拆遷辦溝通過，他們答應(yīng)說，如果我搬走，等這里的房子蓋好后，還將租給我一間房子，繼續(xù)經(jīng)營話吧?？煽湛跓o憑，我不敢相信他們。請問，我應(yīng)怎樣辦才能保護(hù)我的最大利益?

讀者鐘麗萍鐘麗萍讀者：

您好。我們國家各地都在發(fā)展建設(shè)中，遇到拆遷的情況很普遍，對于拆遷戶的補(bǔ)償。由于各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r不同，辦法也會不盡相同，沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。您的問題我們只能給予原則性的答復(fù)和建議。

首先，如果您與鄉(xiāng)里關(guān)于租賃房屋事宜符合法律規(guī)定，那么您作為承租人。是有權(quán)享有拆遷補(bǔ)償?shù)摹?/p>

其次，無論是以現(xiàn)金方式補(bǔ)償或者是其他方式補(bǔ)償，都要與有關(guān)拆遷部門簽訂拆遷補(bǔ)償協(xié)議等書面文件，簽訂文件時注意要與拆遷主體(有權(quán)部門)簽訂，這樣能最大限度地保證您的權(quán)利。

最后，建議您盡可能多跟拆遷部門協(xié)調(diào)，根據(jù)當(dāng)?shù)夭疬w政策的規(guī)定，爭取得到最大限度的補(bǔ)償，

天津市張盈律師事務(wù)所律師丁立瑩張奕編輯同志：

2008年7月，我受雇于一家產(chǎn)品銷售公司任業(yè)務(wù)員。今年2月，經(jīng)我聯(lián)系，公司與他人簽訂了一份購銷合同。并按約定將貨物發(fā)給了對方。但事后經(jīng)多次催要，對方卻一直未付所欠16萬元貨款。近日，公司要求我個人支付貨款及利息。理由是，公司的《產(chǎn)品銷售管理辦法》明確規(guī)定“貨款由經(jīng)辦業(yè)務(wù)員負(fù)責(zé)催收，如在約定期限屆滿后一個季度內(nèi)未收回，則轉(zhuǎn)為業(yè)務(wù)員個人債務(wù)，由業(yè)務(wù)員墊付并承擔(dān)逾期付款的利息?！倍以趹?yīng)聘時，明知但并沒有對此規(guī)定提出異議，應(yīng)視為已經(jīng)接受。請問：該規(guī)定對我有效嗎?

讀者王妃

王妃讀者：

上述規(guī)定無效。對你沒有法律約束力，你不應(yīng)承擔(dān)該貨款及利息。

首先。你不是本案購銷合同的主體。本案中的銷方是公司，購方是他人，權(quán)利、義務(wù)只能發(fā)生在他們之間。而你只是公司的業(yè)務(wù)員，職責(zé)僅是聯(lián)系客戶促進(jìn)銷售，既不是銷方也不是購方，不享有合同中的任何權(quán)利，也不承擔(dān)合同中的任何義務(wù)，包括支付貨款等。其次，上述規(guī)定對你沒有約束力。一方面，由于公司、業(yè)務(wù)員所處的位置只能是管理與被管理的關(guān)系，決定了《產(chǎn)品銷售管理辦法》調(diào)整的并非是平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而《合同法》調(diào)整的卻僅僅是平等主體之間的合同關(guān)系。即《產(chǎn)品銷售管理辦法》不為《合同法》所保護(hù)：另一方面。就上述規(guī)定。也沒有作為公司聘任你的勞動合同條款，對你不存在是否提出異議或已經(jīng)接受問題：再一方面，《民法通則》第四十三條明確規(guī)定：“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任?！倍緟s將自己應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，通過《產(chǎn)品銷售管理辦法》強(qiáng)加給業(yè)務(wù)員，違背的是法律的禁止性規(guī)定，根據(jù)《民法通則》第五十八條之規(guī)定，當(dāng)屬無效。

江西省興國縣人民法院法官顏東岳編輯同志：

我退休后開了一家皮制衣廠，廠子使用的是外國的皮子，我和柳某簽訂了供貨合同，由柳某供貨，最近柳單方停止供貨，使我廠遭受了無米下鍋、面臨破產(chǎn)的嚴(yán)重困境。為此我要求柳對此負(fù)責(zé)，承擔(dān)對我廠的損害賠償責(zé)任?？闪圆荒芄┴浭怯捎趪H金融風(fēng)暴造成的，是一種不可抗力。為此，拒談賠償損失。他說根據(jù)《合同法》第一百一十七條等規(guī)定，他的責(zé)任應(yīng)當(dāng)免除。請問，金融危機(jī)是不可抗力嗎?金融危機(jī)可以作為不履行合同，造威相應(yīng)后果的免責(zé)條件嗎?

讀者相重

相重讀者：

《合同法》第一百一十七條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況”。引發(fā)不可抗力的原因：一是自然原因，如洪水、暴風(fēng)、地震、干旱、暴風(fēng)雪等人類無法控制的自然災(zāi)害；二是社會原因，如戰(zhàn)爭、罷工、政府行為等。金融危機(jī)是由于金融從業(yè)人員濫用金融市場游戲規(guī)則，形成金融泡沫而最終導(dǎo)致的，是人禍而非天災(zāi)，最多算意外事件，而不能算作不可抗力。既然金融危機(jī)不是不可抗力，以金融危機(jī)為由拒絕承擔(dān)違約責(zé)任的理由當(dāng)然不能成立。金融危機(jī)不是免責(zé)的理由，柳的責(zé)任，既不能全面免除，也不能部分免除。

黑龍江大慶林甸法院法官

王景龍編輯同志：

原男友李某為不斷取悅我，從年初起，頻頻為我購物。直到近日我才發(fā)現(xiàn)，李某給我購物的錢。來源于其偷取我的銀行卡。在不讓我察覺的情況下，他多次去商店刷卡，金額共達(dá)35000余元。我對此非常氣憤，已經(jīng)與其分手。有人認(rèn)為，該款已經(jīng)全部花給了我，沒有造成我任何損失，故李某的行為不構(gòu)成犯罪。這樣對嗎?

讀者邱婷

邱婷讀者：

盡管如此，李某的行為同樣已構(gòu)成盜竊罪。

盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取數(shù)額較大的公私財(cái)物或者多次秘密竊取公私財(cái)物的行為。李某的行為已經(jīng)具備了該罪的構(gòu)成要件：一方面，李某具有非法占有的目的。你們曾經(jīng)是戀人。并不等于由此便導(dǎo)致了財(cái)產(chǎn)共有，各自仍有對自己財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。李某未經(jīng)你許可，而動用你銀行卡上的錢。明顯屬于非法。雖

然其自己沒有獲得所購財(cái)物，但法律并沒有規(guī)定只有將盜竊所得財(cái)產(chǎn)歸行為人自己才構(gòu)成犯罪，而是僅考慮其是否將盜竊所得的財(cái)產(chǎn)作為自己的財(cái)產(chǎn)，至于其如何利用、處分該財(cái)產(chǎn)，包括自用、送人、拋棄等，都不影響該罪的構(gòu)成。李某將所購財(cái)物給你，同樣只能屬于對財(cái)產(chǎn)的具體處分，并不能排除其此前已經(jīng)占有你的銀行卡及其金額，將之作為自己財(cái)產(chǎn)的占有事實(shí)。另一方面，李某的行為系秘密竊取。李某偷取你的銀行卡，不使你察覺而刷卡消費(fèi)，屬暗中竊取財(cái)物。再一方面，李某的涉案金額共達(dá)35000余元，屬最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于盜竊罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題的規(guī)定》中“數(shù)額巨大”范圍，必須予以刑事制裁。

江西省興國縣人民法院法官顏梅生編輯同志：

為了方便，我到招商銀行辦理了一張信用卡，透支額度為1萬元。我將信用卡交給妻子保管使用。一天，我接到妻子電話，說皮包被盜，信用卡也不見了，便急忙打電話到銀行掛失，可惜還是晚了一步。信用卡已被他人消費(fèi)5000余元，消費(fèi)場所為某超市，消費(fèi)簽名為李某某。簽名為李某某也能消費(fèi)。超市顯然沒有仔細(xì)核對簽名。我找到超市，要他們賠償，超市卻說，是我丟了信用卡，責(zé)任在我而不在他們。請問：未核對簽名導(dǎo)致顧客信用卡被盜刷，超市要擔(dān)責(zé)嗎?

讀者王亮

王亮讀者：

《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第一項(xiàng)規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！蹦吵凶鳛檎猩蹄y行信用卡特約商戶，在消費(fèi)者持信用卡消費(fèi)時，應(yīng)盡到審慎注意和審查義務(wù)，仔細(xì)核對消費(fèi)者的簽名與信用卡后持卡人簽名是否一致，如果未盡審慎審查義務(wù)，致使他人信用卡被盜刷，即可認(rèn)定超市存在過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其過錯相當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。

你系信用卡的持卡人，且信用卡上有與你姓名發(fā)音相同的漢語拼音凸字，而在發(fā)生消費(fèi)時持卡人簽名欄處簽名為“李某某”，二者之間，顯然存在明顯差別。此情況下，認(rèn)定超市未盡審慎審查義務(wù)，存在過錯是毫無疑問的。那么，超市是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部責(zé)任呢?也不盡然，這主要看你自身是否存在過錯。信用卡應(yīng)當(dāng)妥善保管，你將信用卡交給妻子使用，可以說你未盡到妥善保管義務(wù)，對信用卡丟失和被盜用也有過錯。因此。你應(yīng)自負(fù)一定的責(zé)任。當(dāng)然，超市的過錯是主要原因，你自身的過錯是次要原因，超市應(yīng)當(dāng)對信用卡被盜刷承擔(dān)主要賠償責(zé)任。

湖南省會同縣人民法院法官辛祥編輯同志：

李某與姜某原屬同一單位。去年十月份，李某無端尋釁，把姜某的胳膊打傷，并致粉碎性骨折，住院做了手術(shù)，出院后做了法醫(yī)鑒定。事發(fā)當(dāng)日，派出所接警后，將李某刑拘，后被當(dāng)村支書的岳父運(yùn)作，予以取保候?qū)?。單位因李某滋事行兇將其開除。現(xiàn)在，姜某多次找到派出所請求解決問題，而派出所都以找不到李某為由，推說無法處理(其實(shí)李某沒離開轄區(qū)，其妻也在家)。請問：公安機(jī)關(guān)的答復(fù)能否成立?如果不能成立，對此應(yīng)該負(fù)什么責(zé)任?

讀者辛同海辛同海讀者：

在本案中。從你的所述情況看，公安機(jī)關(guān)的行為顯然是行政不作為。當(dāng)然，具體如何處置，需要根據(jù)法醫(yī)的傷情鑒定結(jié)果來判斷。如果傷情已經(jīng)構(gòu)成輕傷，則應(yīng)屬于刑事案件立案范圍，即應(yīng)當(dāng)由公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)提請檢察機(jī)關(guān)提起公訴，在訴訟期間應(yīng)保證被告人能夠隨傳隨到。如果傷情構(gòu)成輕微傷，則應(yīng)由公安機(jī)關(guān)按照治安管理處罰條例的規(guī)定直接予以處罰。但無論如何，均應(yīng)依法作出處理決定，不得拖延、推諉或者拒絕履行法律賦予的職責(zé)。在本案中，目前嫌疑人已被取保候?qū)?，依照法律?guī)定，取保候?qū)彽南右扇藨?yīng)保證隨傳隨到，不得出現(xiàn)傳喚不到的情形，否則，公安機(jī)關(guān)可立即沒收保證金額或者要求取保候?qū)彽谋ＷC人承擔(dān)責(zé)任，且必須同時立即將嫌疑人收押。公安機(jī)關(guān)拒絕履行其職責(zé)，受害人或者其他利害關(guān)系人可以依據(jù)我國行政訴訟法的規(guī)定起訴要求公安機(jī)關(guān)履行職責(zé)。

另外，如果公安機(jī)關(guān)認(rèn)為該案被告人不構(gòu)成犯罪，即沒有采取刑事拘留措施，只按照一般治安案件對待，而作為受害人認(rèn)為嫌疑人嚴(yán)重侵害了自己人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，已經(jīng)構(gòu)成犯罪的，則可以依據(jù)手中的證據(jù)依法向人民法院直接提起刑事自訴，要求人民法院追究其刑事責(zé)任，并且，還可就因此受到的財(cái)產(chǎn)損失如醫(yī)療費(fèi)、住院費(fèi)等費(fèi)用提起刑事附帶民事訴訟，要求被告人賠償，依法維護(hù)自身的合法權(quán)益。

北京市大成律師事務(wù)所天津分所律師楊滌球編輯同志：

我買的是開發(fā)商售樓處的樣板間戶型的房子，開發(fā)商以樣板間的陽臺設(shè)計(jì)不符合規(guī)范為由更改了設(shè)計(jì)，但事先并未通知我們，我買房子的時候就是看中了大的飄窗，現(xiàn)在卻被分割成了幾塊。開發(fā)商說沒有違約，那么樣板間起到了什么作用呢?開發(fā)商說窗子改回原來樣子不可能，我是否有理由告開發(fā)商，要求賠償呢?

讀者江一仁

江一仁讀者：

《商品房銷售管理辦法》規(guī)定房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)銷售商品房時設(shè)置樣板房的，應(yīng)當(dāng)說明實(shí)際支付的而品居質(zhì)量、設(shè)備及裝修與樣板房是否一致，未作說明的，實(shí)際交付的商品應(yīng)當(dāng)與樣板房一致。即使在商品房合同中未作約定。開發(fā)商更改設(shè)計(jì)的行為也是違法的，您可以要求開發(fā)商承擔(dān)違約責(zé)任。

江蘇省連云港市東海包莊天翔律師所律師

李德勇