論國際商事仲裁裁決承認與執(zhí)行中的公共政策保留

曹　韻

摘要 本文簡要的介紹了國際商事仲裁的概念以及目前國際社會對仲裁的承認和執(zhí)行狀況,并在此基礎上對國際商事仲裁裁決承認與執(zhí)行中的公共政策保留制度進行了分析和論述。

關鍵詞 國際商事仲 裁決承認 公共政策保留制度

中圖分類號:D925文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)11-085-02

一、國際商事仲裁的概念

仲裁(Arbitration)又稱公斷,是指爭議雙方在爭議發(fā)生前或發(fā)生后自愿達成協(xié)議,將爭議交由第三方做出裁決,雙方都有義務執(zhí)行的一種爭議解決方式。理論界對于何為國際商事仲裁并沒有統(tǒng)一的定義,多是從其基本性質(zhì)的角度對其進行界定,筆者比較贊同的一種定義是,國際商事仲裁是指當事人各方將它們之間發(fā)生的具有國際性的商事爭議提交由一名或多名仲裁員組成的仲裁庭,由仲裁庭做出對當事人各方均具有約束力的裁決的制度。①

二、承認與執(zhí)行裁決的關系及現(xiàn)狀

(一)承認與執(zhí)行的概念及二者的區(qū)分、共性

一般認為,對仲裁裁決的承認,是國家司法機關對仲裁機構就當事人之間特定法律關系通過仲裁程序做出的其有約束力的仲裁裁決予以許可,并賦予其強制執(zhí)行效力的司法行為。對仲裁裁決的執(zhí)行,是指國家司法機關在承認的基礎上通過國家強制力使已經(jīng)生效并取得執(zhí)行力的仲裁裁決得以實施的司法行為。二者的區(qū)別表現(xiàn)在以下幾個方面:

1.無論是外國仲裁裁決還是在浮動仲裁理論下產(chǎn)生的非內(nèi)國仲裁裁決,都存在裁決的承認與執(zhí)行的問題,而內(nèi)國仲裁裁決一般只存在執(zhí)行問題,不存在承認問題。②

2.這兩個詞的含義是不同的。一項裁決可以被承認但可能不能被執(zhí)行;相反,一項裁決如果能夠得到執(zhí)行,則它一定已經(jīng)被下達執(zhí)行令的法院所承認。

3.二者的反映形態(tài)不同,承認是一種認可行為,是靜態(tài)的,它不一定要求有明確的外部意思表示;而執(zhí)行是一種實施行為,是一種動態(tài)的過程,一定要有明確的外部表現(xiàn)行為。

4.承認是一種防御程序,其作用在于阻止對方提起訴訟,③執(zhí)行是一種主動地實施程序,它迫使另一方當事人實行他所不愿主動履行的裁決。

同時,在區(qū)分承認與執(zhí)行的不同點時,也應注意到他們之間的聯(lián)系。首先,二者的性質(zhì)相同,它們都是國家司法機關行使司法職權的行為,都體現(xiàn)了國家對仲裁制度的司法監(jiān)管。其次,二者的對象相同,承認與執(zhí)行的對象都是特定的仲裁裁決,且一般為終局裁決。再次,二者相互依賴,承認是執(zhí)行的前提,通過承認,仲裁裁決才能取得法律上的強制執(zhí)行;執(zhí)行是承認所追求的可能結果,經(jīng)承認的仲裁裁決如果當事人不自覺履行,則可以申請強制執(zhí)行。最后,執(zhí)行中包含了承認,在司法程序中,法院執(zhí)行裁決,就意味著它已經(jīng)承認了仲裁裁決的有效性及其對當事人的約束力。

(二)商事仲裁裁決承認與執(zhí)行的現(xiàn)狀

雖然立法上,關于國際商事仲裁裁決承認與執(zhí)行方面已經(jīng)有《紐約公約》進行規(guī)制,但是現(xiàn)實中各個國家拒絕承認與執(zhí)行的情況還是屢屢發(fā)生,由此可以看出,司法對于仲裁的干預顯然過于嚴格,也阻礙了仲裁制度的發(fā)展。這其中的原因,除有些涉外仲裁裁決的確存在法定的錯誤情形外,還因為法院在涉外仲裁裁決的承認與執(zhí)行中存在兩個問題:一是濫用“社會公共利益”從而拒絕執(zhí)行裁決,二是錯誤的進行司法審查。所以在此我們要嚴格注意“社會公共利益”的適用條件和情形。

三、公共政策保留制度的含義及適用

(一)公共政策保留制度的含義

公共政策保留制度,從狹義上講,它是指內(nèi)國法院按照沖突規(guī)范的指引本應適用外國法,但如果該外國法的適用違反內(nèi)國的公共秩序或公共政策,內(nèi)國法院則可以此為由,拒絕適用該外國法。而從廣義上說,公共政策保留則突破了法律適用的領域,它還應包括了當內(nèi)國法院本應承認和執(zhí)行外國法院的判決時,如果承認和執(zhí)行將會違反執(zhí)行國的公共秩序,內(nèi)國法院則可以此為由,拒絕該判決的承認和執(zhí)行。④

(二)《紐約公約》對于公共政策保留的規(guī)定

談到國際商事仲裁裁決的承認與執(zhí)行,就不能不說《紐約公約》,而公共秩序保留在該公約中亦有涉及,公約第5條列舉了拒絕承認和執(zhí)行外國裁決的理由,第一款項理由是必須由被訴人提供證據(jù)證明的拒絕執(zhí)行裁決的理由,而第二款規(guī)定的理由是法院依職權主動自行裁決拒絕執(zhí)行裁決的理由。

《紐約公約》第5條第1款規(guī)定,被請求承認和執(zhí)行裁決的主管機關只有在作為裁決執(zhí)行對象的當事人提出有關下列情況的證明時,才可以根據(jù)當事人的請求,拒絕承認和執(zhí)行該項裁決:(1)公約第1條所述的協(xié)議的雙方當事人,依對其適用法律,有某種無行為能力情形者,或該項協(xié)議依當事人作為協(xié)議準據(jù)之法律系屬無效,或未指明以何法律為準時,依裁決地所在國法律系屬無效者;(2)受裁決援用之一當事人未接獲關于指派仲裁員或仲裁程序之適當通知,或因他故、致未能申辯者;(3)裁決所處理之爭議非為交付仲裁之標的或不在其條款之列,或裁決載有關于交付仲裁范圍以外事項之決定者,但交付仲裁事項之決定可與未交付仲裁之事項劃分時,裁決中關于交付仲裁事項之決定部分得予承認及執(zhí)行;(4)仲裁機關之組成或仲裁程序與各當事人之協(xié)議不符,或無協(xié)議而與仲裁地所在國法律不符者;(5)裁決對各當事人尚無拘束力,或業(yè)經(jīng)裁決地所在國或裁決所依據(jù)法律之國家之主管機關撤銷或停止執(zhí)行者。

而對于公共政策保留則規(guī)定在第5條第2款,該款規(guī)定:被請求承認和執(zhí)行裁決國家的執(zhí)行管轄當局,如果查明下列任何問題之一的,可拒絕承認和執(zhí)行:(1)依該國法律,爭議事項系不能以仲裁解決者;(2)承認或執(zhí)行裁決有違該國公共秩序者。

(三)公共政策保留在商事仲裁裁決承認與執(zhí)行中適用三種情形

在國際商事仲裁領域,根據(jù)有關的國家實踐,可能被認為是違反被請求國公共政策的情形主要包括:爭議的標的物或爭議事項不可仲裁、違反正當程序以及仲裁員不公正。

1.爭議標的物或爭議事項的可仲裁性

可仲裁性涉及到仲裁協(xié)議和仲裁過程的合法性,可以說完全是出于政策上的考慮,如果說在可仲裁事項問題上存在著為各國法律所認可的標準的話,這個標準就是社會公共利益的標準;⑤也就是說,在國家處理涉外案件的過程中,每一個國家的立法者和執(zhí)法者都必須均衡地考慮到公共利益的重要性,將涉及國家公共利益的事項留給本國法院解決(多是公法領域的問題,如刑法、行政法),而平等主體之間在商事方面的爭議糾紛則鼓勵當事人通過仲裁解決。

基于以上理解,各國也對可仲裁性問題的立法達成一致,例如法國1804年民法典第2059條的規(guī)定:“凡是可自由處分的權利,均可提交仲裁解決”;德國民事訴訟法第1030條(1)款也有類似的規(guī)定:“任何涉及經(jīng)濟利益的請求,均可成為仲裁協(xié)議的標的”;瑞士1987年國際私法第177條第(1)款規(guī)定:“所有具有財產(chǎn)性質(zhì)的爭議,均可提交仲裁解決”等。

從各國立法中我們也能總結出一般規(guī)律,就是有兩類爭議一般不具有可仲裁性,一類是有關身份關系的訴訟,如父母與子女的關系、離婚、勞資爭議、行政爭議等,還有一類是涉及公共利益的競爭法等問題、證券問題、知識產(chǎn)權問題、破產(chǎn)問題等涉及社會公益和善良風俗的爭議,一般不得仲裁。⑥

但是在現(xiàn)實中,隨著國家政策的變化和發(fā)展可仲裁性事項的范圍在不斷擴大,而不可仲裁事項在縮小,例如傳統(tǒng)觀點認為破產(chǎn)、反托拉斯、證券、知識產(chǎn)權等爭議屬于典型的不可仲裁的爭議事項,隨著國際經(jīng)濟一體化進程的發(fā)展,國家之間經(jīng)濟上的聯(lián)系日益緊密,這些事項也逐漸被歸為可通過仲裁解決的爭議范圍之內(nèi),1982年美國在一項《修訂法令》中規(guī)定,因專利的有效性和侵犯專利權或者屬于專利權的任何權利引起的所有爭議屬于可仲裁事項。⑦除此之外,多數(shù)國家都承認兩類知識產(chǎn)權爭議的可仲裁性,一類是涉及著作權的爭議,另一類是因專利或商標合同產(chǎn)生的爭議或者侵犯專利權或者商標權的爭議。⑧

2.程序違法

正當程序是西方國家訴訟和仲裁程序的基本理論和原則,通常情況下它包括兩條最根本的規(guī)則:聽取雙方當事人的陳述和任何人不能成為自己的法官。

當事人是否接獲適當通知與其申辯權的行使關系十分密切,因為現(xiàn)代程序公正要求創(chuàng)造一種根據(jù)證據(jù)資料進行自由對話的條件和氛圍,才能使各種觀點和方案得到充分考慮,實現(xiàn)優(yōu)化選擇。在仲裁程序進行過程中,當事人是否接獲通知應從仲裁庭和當事人兩個角度進行考察。一方面主要涉及仲裁庭是否合法、有效地將有關文件送達給當事人,另一方面則往往涉及送達的對象是否是當事人本人,如果委托了代理人,該代理人是否有權接受送達。

程序公正的另一個方面要求保證利益對立方自由對話狀態(tài)的形成,程序的參加者如果完全缺乏立場上的對立性和競爭性,就會使討論變得鈍滯?！都~約公約》中當事人一方因其他原因未能提出案情或提出申辯構成不予承認與執(zhí)行裁決的理由包含著兩層含義,首先是仲裁庭應平等地對待當事人,給雙方當事人以同等充分的陳述其意見或案情或提出申辯的機會。其次是當事人必須積極有效的響應和對待仲裁庭給予的每一次機會,如果在仲裁庭已適當通知的情況下,被申請人拒絕參加仲裁程序或者消極對待,應視為被申請人故意放棄申辯機會。仲裁庭據(jù)此做出的裁決應是合法有效的。⑨

3.仲裁員不公

仲裁員的公正性作為一個根本的程序性原則,將其歸入國際公共政策應該是毫無疑問的。但一般來講,如果仲裁程序導致仲裁員可能是不公正的,這種情況本身并不能作為拒絕承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的理由,只有當有情況表明仲裁員的確是有失公正的,即通常所說的顯失公平的時候,才能援引該項理由拒絕承認與執(zhí)行。

三、我國公共政策保留制度適用中存在問題的反思

將我國立法和司法實踐中對待公共政策保留的態(tài)度與國際通行的做法作一比較,會發(fā)現(xiàn)我國在這方面還存在著不少問題:

首先,我國立法中沒有采納國際上通行的“公共政策”、“公共秩序”等概念,而是采“社會公共利益”,含義較為模糊。無論是《民法通則》《海商法》還是《民事訴訟法》《仲裁法》,條文中的字眼都是“社會公共利益”,且至今為止,盡管中國對公共政策的解釋掌握得比較嚴格,中國法院還未曾解釋過公共政策的概念。⑩所以我國在這一問題上的立法不但不能和世界接軌,更使本身就具有隨意性缺陷的公共秩序,在司法實踐中難以把握,容易產(chǎn)生濫用或者怠用的不良后果。所以建議最高院應盡快出臺相關司法解釋,在修改措辭的基礎上,對“公共政策”或者“社會公共利益”的具體含義和適用情形做出明確界定,為各級法院的執(zhí)法提供指導。

其次,將我國兩部涉及國際商事仲裁裁決承認與執(zhí)行的法律作一對比,會發(fā)現(xiàn)《仲裁法》的規(guī)定是有一定值得討論的地方的。我國《仲裁法》第7章關于“涉外仲裁的特別規(guī)定”中,第70、71條指出,當事人或者被申請人提出證據(jù)證明涉外仲裁裁決有《民事訴訟法》第260條第1款規(guī)定的情形之一的,經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實裁定撤銷裁決或裁定不予執(zhí)行。根據(jù)此條規(guī)定,涉外仲裁在申請承認執(zhí)行時,被申請國法院只在當事人提出證據(jù)證明有《民事訴訟法》第260條第1款規(guī)定的四種情形時才能拒絕承認執(zhí)行,而這四種情形中是不包括第260條第2款的“社會公共利益”的,也就是說,按照《民事訴訟法》的規(guī)定,法院應對涉外仲裁裁決主動進行“社會公共利益”審查,而按照《仲裁法》的規(guī)定,法院是不需要進行“社會公共利益”審查的。關于這一點最高院也應該盡快做出補救性解釋,明確涉外仲裁“社會公共利益”審查的重要性和強制性,完善立法。

注釋:

①韓健.現(xiàn)代國際商事仲裁的理論與實踐(修訂版).法律出版社.2000年版.第2頁.

②劉想樹.中國涉外仲裁裁決制度與學理研究.法律出版社.2001年版.第223頁.

③A.Redfern&M.Hunter,LawandPracticeinInternationalcommercialArbitration,1991.448.

④方勇.論我國區(qū)際私法中的公共秩序保留制度.高等教育學術與研究.2007(1).第118頁.

⑤趙秀文.論國際商事仲裁中的可仲裁事項.時代法學.2005(2).第89頁.

⑥譚兵主編.中國仲裁制度研究.法律出版社.1995年版.第402頁.

⑦楊弘磊.中國內(nèi)地司法實踐視角下的〈紐約公約〉問題研究.法律出版社.2006年版.第339頁.

⑧張艾清.國際商事仲裁的可仲裁問題研究.貴州民族學院院報(哲學社會科學版).2004(6).第45頁.

⑨宋航.國際商事仲裁裁決的承認與執(zhí)行.法律出版社.2000年版.第156頁.

⑩TangHouzhi,ArbitrationinChina—NationalReport,in1994Yearbookof ChinaInternationalCommercialArbitration.103.