完善上市公司收購中誠信義務(wù)的救濟(jì)措施

賈玉潔

摘要:上市公司收購中的誠信義務(wù)這一問題在我國具有更為特殊的現(xiàn)實意義。在證券市場上,中小股東權(quán)益受到侵害的例子屢見不鮮。本文認(rèn)為,只有從法律的層面上對董事和控制股東科以誠信義務(wù),并建立有效的責(zé)任追究機(jī)制,才是解決上市公司收購惡意違規(guī)問題、保護(hù)中小股東權(quán)益的正確途徑。

關(guān)鍵詞:上市公司 收購 誠信

中圖分類號:D922.291.91文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1005-5312(2009)18-

完善上市公司收購中誠信義務(wù)的救濟(jì)措施主要有以下幾個方面:

第一,表決權(quán)排除制度。股東表決權(quán)排除制度,是指當(dāng)某一股東與股東大會討論的決議事項有特別的利害關(guān)系時,該股東或其代理人均不得就其持有的股份行使表決權(quán)的法律制度。表決權(quán)排除制度在客觀上具有確保公司機(jī)關(guān)決議內(nèi)容公正、維護(hù)公司利益和股東利益的重大意義。上市公司收購過程中不可避免的會涉及到股東利益與公司利益之間、中小股東與控制股東甚至是董事與股東之間的利害沖突。通過排除利害關(guān)系股東所代表的表決權(quán),可以事先防范侵犯公司利益和中小股東利益的決議和行為的發(fā)生,尤其是在利害關(guān)系股東處于控制地位的情況下,表決權(quán)排除制度能夠有力地避免控制股東的資本多數(shù)決濫用。正如何美歡教授所言:“要求控制股東對自己有利害關(guān)系的事宜真誠地依公司最佳利益表決,這只能說是為有良心的紳士制定的義務(wù),如果想通過程序保護(hù)中小股東,最好的辦法是禁止控制股東及利害關(guān)系股東表決?！雹偎?如果說股東大會決議的撤銷之訴和無效之訴是對資本多數(shù)決濫用的事后限制,那么表決權(quán)排除制度則是資本多數(shù)決濫用的事前限制。這有利于事先堵住控制股東濫用其表決權(quán)的漏洞,具有客觀性和預(yù)防性的特點。

第二,董事責(zé)任保險制度。董事責(zé)任保險是“公司董事及高級職員責(zé)任保險”的簡稱。作為職業(yè)責(zé)任保險的險種之一,董事責(zé)任保險是指以公司董事為被保險人、以董事對公司或第三者的民事賠償責(zé)任及為解決此種糾紛而支付的訴訟費用為保險標(biāo)的的一種保險。②董事責(zé)任保險由美國首創(chuàng)于20 世紀(jì) 30 年代。在美國,由于訴訟過多和被訴風(fēng)險太大,除非有相應(yīng)保護(hù)措施,很多人士都不愿擔(dān)任上市公司董事。為吸引和留用高素質(zhì)人才就任董事之職,公司為董事和高級職員購買董事責(zé)任保險成為十分普遍的現(xiàn)象。美國 2000 年的一份調(diào)查報告顯示,在接受調(diào)查的 2059 家美國和加拿大公司中,96%的美國公司和88%的加拿大公司都購買了董事責(zé)任保險,其中,科技、生物類和銀行類公司的購買率更高達(dá) 100%。因此,國外的董事責(zé)任保險值得引進(jìn),即由董事向保險公司交保險費,待董事賠償責(zé)任發(fā)生時,除因董事故意行為所致外,由保險公司支付賠償金?！雹圻@樣,因董事違反誠信義務(wù)造成公司或中小股東利益受損時,董事責(zé)任保險就有助于保障受害人利益的真正實現(xiàn),使受害人的賠償利益落到了實處。

第三,股東提起派生訴訟。股東派生訴訟是指公司在遭受董事或其高級官員過錯行為損害時,公司股東基于一定的條件而代位公司對董事或高級官員提起訴訟,要求他們就其行為所導(dǎo)致的公司損害承擔(dān)法律責(zé)任。④這主要發(fā)生在公司權(quán)利受到侵害的情況下,原本應(yīng)由公司(通過代表機(jī)關(guān))提起訴訟,但由于某種原因公司機(jī)關(guān)怠于或不愿意對加害人提起訴訟,為了維護(hù)公司利益,股東以自己為原告提起的訴訟。雖然英國在判例法上確立了福斯規(guī)則,但在確立福斯規(guī)則的同時也做了例外規(guī)定,即福斯規(guī)則例外,在這些例外的情形,公司中小股東可以提起訴訟以強(qiáng)制董事承擔(dān)民事責(zé)任:(1)有關(guān)股東個人權(quán)利的訴訟;(2)有關(guān)越權(quán)或非法交易的訴訟;(3)有關(guān)需要特別決議通過的交易的訴訟;(4)有關(guān)構(gòu)成對中小股東欺詐的交易的訴訟。⑤因此,當(dāng)董事違反誠信義務(wù)侵害公司利益的行為符合福斯規(guī)則例外而公司又不愿提起訴訟時,股東便可代位提起訴訟。美國法院傾向于將下列5種情形視為股東派生訴訟:(1)股東對于既遂的越權(quán)行為提起的損害賠償之訴;(2)股東請求法院禁止董事、經(jīng)理和控制股東違反對公司所負(fù)信托義務(wù)之訴,或者對其違反信托義務(wù)的行為提起利益返還或損害賠償之訴,此種行為諸如經(jīng)營不當(dāng)、濫用公司資產(chǎn)或機(jī)會及出賣公司控制權(quán);(3)對價不充分的股份期權(quán)發(fā)行禁止之訴;(4)返還不當(dāng)分派股利之訴;(5)外部人侵害公司行為禁止之訴或此種侵害行為損害賠償之訴。⑥

高尚的誠信道德情操是誠信義務(wù)得以實現(xiàn)的內(nèi)在保障,完善的預(yù)防和救濟(jì)措施是誠信義務(wù)得以實現(xiàn)的外在保障,道德自律和制度他律二者相輔相成,缺一不可。因此,若要收購人、目標(biāo)公司董事和目標(biāo)公司控制股東在上市公司收購中不違背誠信義務(wù),或是違背誠信義務(wù)后公司和中小股東能夠得到很好救濟(jì),就需要一方面加強(qiáng)人們的道德建設(shè),一方面完善法律制度,這兩手都要抓,兩手都要硬。

注釋:

①何美歡.公眾公司及其股權(quán)證券.北京:北京大學(xué)出版社.1999 年版.第628頁.

②曹順明.股份有限公司董事?lián)p害賠償責(zé)任研究.北京:中國法制出版社.2005年版.第379頁.

③參見王保樹教授在2001年8月30日《上海證券報》“證券市場建立賠償機(jī)制刻不容緩”專欄中提出的觀點,轉(zhuǎn)引自王偉:《論普通法上的董事責(zé)任保險》,載《北京科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2002年3月第18卷第1期,第22頁。

④張民安.公司法上的利益平衡.北京:北京大學(xué)出版社.2003年版.第206頁.

⑤樊云慧.英國少數(shù)股東權(quán)訴訟救濟(jì)制度研究.北京:中國法制出版社.2005年版.第22頁.

⑥劉俊海.股份有限公司股東權(quán)的保護(hù).北京:法律出版社.2004年版.第317頁.