簡析行政合同

賈 亮

摘要行政合同是公法和私法相互滲透制衡博弈的產(chǎn)物。從政府職能的演變,到合同功效的拓展,公共行政借助私法的手段——合同來完成其任務,具有歷史必然性。扯掉威嚴的面紗,換以柔性的手段,這是行政合同較之以往呆板的行政行為的獨到之處,也是其生命力之所在。

關鍵詞行政合同 大陸法系 公法“私法化” 私法“公法化”

中圖分類號:D923.6 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)11-045-02

一、行政的概念和起源

說起行政的起源,必須先講到行政的上位概念——國家。因為我們這里談的是公共行政也叫國家行政,與私行政區(qū)別開來。在英語的表達上就是Public administration(公共行政或譯為國家行政)和Private administration(私行政)的區(qū)別。公共行政是國外行政學界較為通用的概念,與我國的“行政”意義相同,加上“公共”二字的目的在于同大量存在的私人所有企業(yè)和事業(yè)單位的經(jīng)營管理相區(qū)別。公共行政是組織和協(xié)調(diào)公共資源和人力來明確表達、執(zhí)行和處理公共政策決定的程序,其性質(zhì)由官吏、行政職務以及活動的規(guī)模來決定。公共行政與私人行政的區(qū)別在于前者是政府的事務管理,是大規(guī)模的行政。就絕大多數(shù)企業(yè)公司的目的而論,它是單一的、明確的,就是為了盈利。在中國,“行政”的原意為執(zhí)掌政務。現(xiàn)代意義上的行政指國家的一種組織活動,即政府依法管理國家的活動。行政這種管理活動,只是社會發(fā)展到一定階段才有的社會現(xiàn)象,它產(chǎn)生于國家出現(xiàn)后,并由國家所實施。行政也不同于國家的立法和司法活動,它是為了治理國家的需要,由國家行政機關依照憲法、法律和行政法規(guī),對國家事務實行的廣泛、直接、具體的組織、指揮和管理;從本質(zhì)上講,行政總是與統(tǒng)治階級的政治密切聯(lián)系,從屬于這種政治,并同政治一起服務于一定的經(jīng)濟基礎。所以,行政就是統(tǒng)治階級運用所掌握的國家機器,按照本階級的意志對整個社會進行管理,從而保證該階級的政策法令得以執(zhí)行和實現(xiàn)。所謂“公共”是相對于“非盈利的”、“私人的”或“企業(yè)的”行政而言。

國家從最初產(chǎn)生之時的自由放任時期的“守夜人”政府轉(zhuǎn)而過渡到傳統(tǒng)福利國家時期的全能型政府,最后落腳點是新自由主義時期的有限政府。在“守夜人”政府前的政府其實是“強政府”時期,這個時期的政治學高揚國家的地位,強調(diào)國家在保衛(wèi)個人財產(chǎn)和權利方面的作用,反對中世紀神權思想,國家被認為是實現(xiàn)和保護人的天賦權利的力量。而近代經(jīng)濟學則從財富增長的角度看待國家,關注國家如何獲得財富,強調(diào)國家對經(jīng)濟、特別是對貿(mào)易的干預。這也是16、17世紀重商主義盛行于歐洲大陸的思想基礎,重商主義強調(diào)國家在經(jīng)濟中的地位,國家的干預是國家致富的保證,主張國家應對國內(nèi)外經(jīng)濟生活實行全面的、嚴格的干預,把增加財富作為國家的主要功能。這一時期國家行政廣泛地介入商業(yè)、經(jīng)濟和社會生活的各個領域,試圖通過控制經(jīng)濟與社會領域,確保國家軍隊、外交的發(fā)展與皇室的需求。因此,此一時期國家對于人民經(jīng)濟活動的介入非常深遠。然而隨著17世紀工業(yè)革命的興起,新興產(chǎn)業(yè)資本主義要求解除國家干預的桎梏。于是順應歷史的發(fā)展,擁有行政權的各國政府紛紛退居幕后,扮演“警察”與“守夜人”的角色,政府的行政權力僅僅是為了保障國家和社會安寧、維護私有財產(chǎn)權和契約自由,在國防、外交、治安和稅收等領域發(fā)揮作用!

但是經(jīng)濟運轉(zhuǎn)并不像亞當·斯密預言的那樣妙不可言,缺少政府監(jiān)管的市場,失業(yè)、貧窮、經(jīng)濟危機、還有資本主義自身的弊端紛紛顯露,這時候人們深刻認識到亞當·斯密言下的“看不見的手”并不能解決一切經(jīng)濟問題,而會遭遇“市場失靈”的尷尬境遇,面對這場大危機,西方經(jīng)濟學家紛紛要求政府調(diào)節(jié)的呼聲越來越高,這時候以凱恩斯為代表的國家干預主義出現(xiàn)了,他對自由資本主義進行批判,呼吁政府干預的回歸,通過采用擴張性的經(jīng)濟政策,增加需求以促進經(jīng)濟增長!這時候,國家進入全能政府時期,國家政府職能不斷擴張,行政立法無處不在,行政權已經(jīng)遠遠超出他應守的界限,以不可遏制的勢頭前進!形成了“從搖籃到墳墓”的一站式服務,國家變成了一個大政府,行政自由裁量權以及行政對立法司法的滲透無不體現(xiàn)了政府之大,權力涉及之廣!

在凱恩斯主義為代表的國家干預主義的指導下,西方國家通過廣泛的政府干預,挽救資本主義于一時,開創(chuàng)了空前繁榮的“黃金時代”。凱恩斯也因此被譽為“戰(zhàn)后繁榮之父”。然而好景不長,到20世紀70年代,西方主要的資本主義國家普遍出現(xiàn)了前所未有的“滯漲”現(xiàn)象。凱恩斯主義對此無能為力!新自由主義開始抬頭,新自由主義有很多學派,但是其共同反對國家過分干預,主張市場的主要作用!新自由主義學派幾乎一致地推崇市場機制作用,強調(diào)國家對經(jīng)濟運行和經(jīng)濟活動的調(diào)控與干預越少越好,一切應順從自由市場的利潤最大化原則,這是新自由主義理論的核心內(nèi)容!于是,有限政府誕生了!這也是行政合同產(chǎn)生的前提,有限的政府,合作的行政,公法任務才會以私法的手段來完成!

二、合同的概念和功效

合同也稱契約。當事人雙方(或數(shù)方)在法律許可范圍內(nèi)關于設定、變更、消滅民事權利義務關系所訂立的一種協(xié)議。合同的成立須雙方意思表示的一致。一般只要雙方就主要內(nèi)容(標的、價款、期限以及雙方約定必須遵守的其他內(nèi)容)達成協(xié)議,合同即告成立。合法成立的合同有法律約束力,非依法律或當事人協(xié)議不得改變,任何一方無合法原因不履行或不完全履行合同義務時,對方有權請求履行或解除合同,并有權就對方所造成的損失請求賠償。合同的產(chǎn)生是經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求,是商品交換關系的法律形式。根據(jù)不同的劃分標準,合同可分為雙務合同與單務合同,有償合同和無償合同,經(jīng)濟合同與非經(jīng)濟合同等。

從羅馬法時期起源到現(xiàn)在名目繁多的合同形式,合同的實質(zhì)并沒有發(fā)生重要改變,它一直是作為雙方或多方意思表示一致而定義雙方或多方權利義務關系的憑證!隨著經(jīng)濟的發(fā)展而興起,也伴隨著經(jīng)濟的前進而完善,合同在新自由主義的有限政府時期開始與行政相結(jié)合,作為合作行政的一個典范而在當今社會大放異彩!

三、公私法的相互影響

公私法之分是大陸法系的優(yōu)良傳統(tǒng),對后世的法制文明起了不可估量的作用,許多國家的法治實踐皆得益于此!

從公私法之分的起源看,羅馬法學家烏爾比安最早提出了公私法之分:“公法是關于羅馬國家的法律,私法是關于個人利益的法律?！敝?《查士丁尼法學總論》接納這一劃分,從理論上確立起公私法之分的基礎。當時,劃入私法的主要有人法、婚姻法、物法、債法等,而公法則包括宗教信仰及其活動法規(guī)、裁判官法、行政公職人員的權利義務規(guī)范等。公私法的上述區(qū)分,深刻揭示出了國家和個人二者間的差異與對立。這是古代西方法制史上的一個重要分野!

上面已經(jīng)論及國家在進入第三個階段時期之有限政府,公私法的劃分雖然是大陸法系的傳統(tǒng),但是殊途同歸的是,在英美國家以“政府職能的市場化、政府行為的法制化、政府決策的民主化、政府權力的多中心化” 為主要內(nèi)容的新公共管理運動進行的同時,大陸法系也在進行公私法的滲透和融合,公私法之分的界限開始模糊,兩者之間實現(xiàn)了相互交換。直接的原因,是作為經(jīng)濟活動的主體,除了傳統(tǒng)的個人和國家,還有各種介于它們之間的勢力強大的團體組織如工會、合作社、基金會、宗教團體,這些主體直接沖擊了公私法的簡單劃分基礎。此外,國家參與經(jīng)濟生活和社會其他領域的活動漸成普遍現(xiàn)象, 19世紀的個人本位主義日漸讓位于20世紀的社會本位,私法開始“公法化”;與此同時,國家對社會經(jīng)濟生活的參與,以私法手段擴大了國家對經(jīng)濟活動的介入,體現(xiàn)出了公法的“私法化”。

行政合同就是公法“私法化”的一個典型,以民事合同的手段來推行行政目標,可以便捷的完成行政任務,這是其他行政手段所不能比擬的!

四、行政合同

也稱行政契約或公法上的契約,指行政機關之間、行政機關與法人或公民之間為執(zhí)行公共事務而依法確立、變更或消滅相互間權利義務關系的協(xié)議。具有以下特征:①它是確立、變更或消滅雙方相互間權利義務關系的法律行為;②雙方當事人中必有一方是行政機關;③雙方當事人意思表示必須一致;④在合同的履行、變更或解除中,行政機關享有行政優(yōu)先權;⑤合同的目的是為了執(zhí)行公務。根據(jù)不同的標準,可將其劃分為內(nèi)部合同與外部合同,承包合同、轉(zhuǎn)讓合同與委托合同,給付合同與非給付合同,等等。締結(jié)行政合同主要有招標、邀請發(fā)價、直接磋商等方式,一般都采用書面形式。

行政合同的優(yōu)越性就在于行政權力因素和民事契約精神的結(jié)合,一方面作為主體一方的行政權力擁有者可以順利保證行政目標的實現(xiàn);另一方面,實現(xiàn)目的的方式是相互協(xié)商互相交流,這種柔性的方式使行政合同相對方更有積極性與主動性!就這樣,公法和私法視野里的兩個概念相遇了,為了一個共同的行政目標走到了一起!

五、我國行政合同之現(xiàn)狀

現(xiàn)實中,自從黨的十一屆三中全會以來,我國政府就一直在探索包括行政合同在內(nèi)的更有效的行政管理方式。十一屆三中全會之前,我國以指令性或者說是行政命令式行政行為為主!這種管理方式嚴重阻礙了我國經(jīng)濟和社會的發(fā)展。十一屆三中全會之后,確立了以“農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制”為試點的經(jīng)濟體制改革。農(nóng)村聯(lián)產(chǎn)承包責任制是對傳統(tǒng)的政府管理農(nóng)業(yè)方式的突破,標志著我國以行政合同代替指令性計劃或行政命令的開始。隨后糧、棉訂購合同的出現(xiàn)與土地承包合同一起,標志著我國在農(nóng)業(yè)領域國家管理的方式上行政合同已占據(jù)了主導地位。隨后1988年,國務院先后發(fā)布了《全民所有制企業(yè)承包經(jīng)營責任制暫行條例》和《全民所有制小型企業(yè)租賃經(jīng)營暫行條例》,標志著行政合同開始在我國運用于國有企業(yè),政府與企業(yè)之間的關系通過行政合同來明確,政府不能隨意干預企業(yè)的經(jīng)營活動,從而使企業(yè)獲得了一定的經(jīng)營自主權。又1990年5月,國務院先后發(fā)布了《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》和《外商投資開發(fā)經(jīng)營成片土地暫行管理辦法》,國家對土地使用的管理開始從無期限、無償、無流動的行政劃撥轉(zhuǎn)變?yōu)橛衅谙?、有償、有流動的行政合同管理方式。該條例、辦法都明確規(guī)定了行政機關在合同中的制裁權和根據(jù)社會公共利益的需要對合同的單方面解除權等行政合同所特有的規(guī)則。從此,行政合同開始在我國以自己特有的面貌區(qū)別于其他民事合同而存在。

時至今日,行政合同在實踐中大量存在,但是我國并沒有完善的法律制度對其加以規(guī)制,只是在司法實踐中用民事訴訟的方式來解決行政合同糾紛,而這并不利于糾紛合理地解決。因而我國有必要對其進行系統(tǒng)地立法,將其納入到行政法范圍中加以調(diào)控和保護。并且在糾紛解決中平衡行政權力享有者和合同相對方的權利和利益,畢竟在合同施行過程中行政權力享有者擁有著行政優(yōu)益權。

行政合同的出現(xiàn)一改行政行為呆板剛性的形象,以平易近人的態(tài)度博得了普遍好評,相信在不斷完善的過程中,會取得更好的成績!

參考文獻:

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