法律的碰撞

從19世紀(jì)上半葉開始，中國與西方便開始了法律層面上的不愉快的沖突。18世紀(jì)末，乾隆皇帝對喬治三世派來的使者表示蔑視，稱“天朝”不需要英國的貨品。天朝的統(tǒng)治者告訴這些來自西方的“蠻夷”，他們在覲見皇帝的時候必須使用中國的禮儀，這樣才能體現(xiàn)外邦從屬中國的“天下觀”。

在后來的幾十年里，中西方貿(mào)易迅速擴張，法律上的摩擦也就越來越頻繁。1839年6月20日，英國商船卡納特克號及曼加勒號之水手上岸酗酒，和尖沙咀村村民發(fā)生沖突，搗毀一座神龕，引發(fā)斗毆，導(dǎo)致一村民死亡。中國官方接報后立即責(zé)令英國駐華商務(wù)監(jiān)督義律交出兇犯。義律以領(lǐng)事裁判權(quán)為由拒不交出。按照中國當(dāng)時的法律，只要求義律交出一個人來，讓官府砍了腦袋就行。這場事件發(fā)生后，西方國家開始對中國的法律系統(tǒng)表現(xiàn)出拒絕和抵制的態(tài)度。

西方拒絕讓自己的國民在中國受審實際上上升到了治外法權(quán)的高度。根據(jù)治外法權(quán)的精神，在中國領(lǐng)土上的外國人在很大程度上受國籍所在國的制約，犯罪的外國人要由領(lǐng)事裁判法庭審理，當(dāng)然，這個領(lǐng)事裁判法庭法官由中國人和外國人組成。而這樣的法庭卻被很多中國人看得比本國法庭要公平，他們也樂意向這樣的法庭控訴。中國拒絕同英國貿(mào)易往來，特別是鴉片貿(mào)易導(dǎo)致更大的矛盾，比如19世紀(jì)的鴉片戰(zhàn)爭。鴉片戰(zhàn)爭后，西方和日本也向中國提出治外法權(quán)的要求，這些要求后來在一系列條約中體現(xiàn)出來，中國民族主義者將其稱為“不平等條約”。

民主革命后的改變

19世紀(jì)末到20世紀(jì)初，中國社會改革派開始研究西方的法律制度，在他們眼里，由于中國不是西方國家俱樂部的成員，更不是基督教國家，法律制度是對外無能的重要源頭，舊的法律已經(jīng)無法避免外國侵略。他們對中國法律系統(tǒng)的研究，從最初為了體現(xiàn)公平的個性研究轉(zhuǎn)向憲法、信仰和權(quán)力稟賦的研究。其結(jié)果是，晚清出現(xiàn)的憲法(編者：應(yīng)為《欽定憲法大綱》)體現(xiàn)了中國人對西方立憲主義的理解，即皇帝治下內(nèi)閣的立法、司法和行政權(quán)力觀，這些權(quán)力體現(xiàn)了主權(quán)和公民的概念，直接來源于對皇帝的分權(quán)。

更為激進的革命派則突破了這些“技術(shù)”框框，認(rèn)為這個憲法不可行，中國應(yīng)該模仿俄羅斯彼得大帝和日本明治天皇的做法。他們認(rèn)為，日本也崇尚儒家，可以成為中國效仿的對象。還有一些革命派認(rèn)為，中國要改變的不僅是技術(shù)和制度，文化也是需要改進的對象，只有這樣，才能將這個民族從災(zāi)難深處拯救出來。在向西方學(xué)習(xí)法律的過程中，中國人的憲法更多體現(xiàn)了公民權(quán)的多少，但公民對政府的制約顯得相對不足。

最終，改良還是讓位于革命。革命的早期領(lǐng)導(dǎo)人孫中山原來就是一個理想主義者。孫中山為民國制定了《五權(quán)憲法》，除了西方的三權(quán)，《五權(quán)憲法》還借鑒了中國傳統(tǒng)，加上了監(jiān)察權(quán)和考試權(quán)。孫中山的政治主張被概括為三民主義：民族、民權(quán)和民生。孫中山的憲法思想體現(xiàn)了西方國家的憲政觀念，包括公權(quán)的運用、政府輪替和官員的選舉和彈劾。不過，孫中山也認(rèn)為，中國人并沒有準(zhǔn)備好實行民主，中國需要一個民主的“守護”時期。也就是說，盡管很好的法律被寫在了紙上，但中國人還沒有做好執(zhí)行的準(zhǔn)備。

毛澤東時代

盡管奉行激進的民族主義革命政策，毛澤東時代的中共政權(quán)還是不可避免地脫胎于中國的傳統(tǒng)。在即將取得政權(quán)的時候，中共與莫斯科和共產(chǎn)國際就有了矛盾，包括法律和憲法構(gòu)想。毛澤東的中共奉行馬克思主義的階級斗爭學(xué)說，以及列寧的民主集中制原則。后來，中共發(fā)展了自己的思想，比如新民主主義、實踐是檢驗真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)等。奪取政權(quán)后，中共廢除了國民黨政府的一切法律，其憲法和其他主要法律都在很大程度上借鑒了蘇聯(lián)的做法。新中國第一部憲法于1954年通過，基本沿承了斯大林的憲法模式，當(dāng)然，這部憲法也包含了一些空洞的公民自由和權(quán)利的條款。

新中國制定的法律借鑒了很多蘇聯(lián)的經(jīng)驗。上世紀(jì)50年代，一位工人在報紙上寫下“毛澤東該死”幾個字，并把報紙扔進了抽屜里，他的行為面臨被起訴的命運。法庭以誹謗罪指控這位工人，但后來宣判無罪，原因就在于蘇聯(lián)法律中誹謗罪的前提是犯罪嫌疑人將誹謗內(nèi)容散布給他人，但這位工人沒有這樣做。

上世紀(jì)60年代初，中國大陸的盜竊罪的審判依據(jù)也大多是以蘇聯(lián)模式進行的，其適用法律既有普遍性，又有共產(chǎn)主義的特殊性，比如盜竊數(shù)量、犯罪記錄、階級背景、是不是政府公職人員、在政府組織的各種重大政治運動中的表現(xiàn)和立場，等等。在毛澤東的中國，法律采用蘇聯(lián)模式，主要為了區(qū)分是屬于資本主義體系還是社會主義體系。上世紀(jì)60年代末，文革對中國的法律制度和司法機構(gòu)造成嚴(yán)重沖擊，但始于50年代的蘇聯(lián)法律模式依舊保留著。

改革時代

1979年，中國開啟了改革紀(jì)元，中國以空前姿態(tài)對外開放，大量海外法律項目(主要是西方的)進入中國。向中國提供法律咨詢和建議的機構(gòu)包括：聯(lián)合國機構(gòu)、北美國家和歐盟政府、美國和其他國家的私人基金會。他們在中國從事的法律活動十分廣泛，項目集中在立法領(lǐng)域，比如法律起草的技術(shù)問題，公法和市場導(dǎo)向的經(jīng)濟法(如合同法、保險法、公司法、知識產(chǎn)權(quán)法)。

前往中國交流法律事務(wù)的海外機構(gòu)大增，比如美國聯(lián)邦法庭、大學(xué)法律研究人員、政府法務(wù)人員、私人和非政府機構(gòu)的律師。前往美國和其他西方國家的中國律師和法務(wù)人員數(shù)量大增。近年來，隨著中國企業(yè)海外投資步伐加快，中國的法律精英將研究重點集中在海外中國企業(yè)與投資國關(guān)系處理的法律問題上。一些NGO組織甚至將研究重點放在了增加中國普通公民權(quán)司法準(zhǔn)入門檻上，為窮人、婦女和其他弱勢群體提供法律援助。

現(xiàn)在，將西方法律系統(tǒng)同中國銜接起來的機制比過去通暢了很多，這件事情的意義異常重大。中國的法律教育也取得了長足的發(fā)展。過去15到20年間，中國數(shù)千法律專業(yè)畢業(yè)生到美國留學(xué)學(xué)習(xí)法律知識，中國頂尖的法律院校還與國外開展了對中合作和交流項目，彼此承認(rèn)學(xué)位。完整意義上的中外合資法律學(xué)院開始嶄露頭角。富布萊特法案基金、對華法律教育交流委員會，以及中國在美國頂級法學(xué)院設(shè)立法律研究中心，使中國人有條件從事更深入的西方法律研究。

外國法律公司為中國提供服務(wù)另一種方式交流渠道。很多外國法律公司在上海和北京設(shè)點，雇用中外法律專業(yè)人員為員工。中國的法律公司也雇用受西方教育影響的法律專業(yè)人才。這種相互交流使中國的法律系統(tǒng)增加了海外人才的干練，也為中國的法務(wù)人員提供了很多的海外視野。大量海外法律研究成果和信息通過傳統(tǒng)媒體進入中國，同時，網(wǎng)絡(luò)作為一種新型媒介發(fā)揮的作用也越來越巨大。不過，中外法律交流的渠道也面臨障礙，一些所謂敏感的政治領(lǐng)域仍然存在。中國政府可以通過加強對傳統(tǒng)媒體的控制來對付這些問題，同時，網(wǎng)吧監(jiān)察員、網(wǎng)絡(luò)警察以及網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商可以通過審查的形勢屏蔽海外網(wǎng)絡(luò)信息。

體現(xiàn)國際精神的西方法律

法律逐漸被國際法接納，為中國創(chuàng)造了一種源自西方的潛在法律機制。加入世界貿(mào)易組織和迅速擴大的海外貿(mào)易就是具有重要意義的例證。中共前總理朱镕基力推中國加入世界貿(mào)易組織的部分原因就是，他相信可以以之促進中國法律和其他經(jīng)濟制度的改革。WTO的規(guī)則要求中國以中立和無偏袒的法律制度與外貿(mào)配套(比如關(guān)稅和貨物入境規(guī)則)，讓所有與貿(mào)易相關(guān)聯(lián)的法律公開化和可接受，使貿(mào)易法律和規(guī)則與WTO規(guī)則相一致。

WTO規(guī)則要求中國的法律內(nèi)含自由貿(mào)易規(guī)則、非歧視性原則和公平的出口激勵原則。作為WTO的成員，中國做出了承諾，中國必須對知識產(chǎn)權(quán)法和其他服務(wù)性產(chǎn)業(yè)法律進行修改，使之符合國際慣例。在財產(chǎn)估值方面，WTO成員國有義務(wù)提供符合市場經(jīng)濟規(guī)則的高效法律框架。從這個意義上說，很多成員國將在實踐中逐漸發(fā)現(xiàn)與WTO規(guī)則沖突的地方。

加入WTO的第一年，國外對中國的不滿就立即表現(xiàn)出來，比如知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的盜版問題、汽車進口壁壘、紙張出口補貼等等。中國也抱怨貿(mào)易伙伴不履行義務(wù)，比如美國鋼鐵進口和韓國大蒜進口壁壘等。這些矛盾沖擊激烈，甚至鬧到了WTO裁判庭。這些事實說明，西方資本主義的法律名字正向中國擴散。

人權(quán)是另一個例證。過去數(shù)十年來，中國對國際人權(quán)法律采取了拒絕態(tài)度，將人權(quán)的普世性視為西方的陰謀。數(shù)年前，中國官方接受了普世人權(quán)概念，使中共從1989年“天安門事件”后被廣泛指責(zé)的泥潭中走了出來。中國接受了基本的國際人權(quán)規(guī)則，其憲法和其他法律也包含了與國際法相一致的地方。但必須指出的是，中國人權(quán)制度與國際接軌還只是原則上的，事實仍有很多不盡人意的地方。

中國人公民權(quán)的多少繼續(xù)依賴于政府執(zhí)行法律的效果。在中國，集體權(quán)(編者：英文為CollectiVe rights，沒有使用“集體人權(quán)”一說)、發(fā)展權(quán)和國家主權(quán)優(yōu)于公民個人權(quán)利，公民的表達、集會、信仰等權(quán)利在專斷政府決定下的存在顯得十分不易(中國的法律制度允許在未經(jīng)審判下勞教3年這一懲罰形式的存在)。目前，對中國法律制度批評較為集中的地方較為明顯，一是對“法輪功”邪教的鎮(zhèn)壓；二是西藏達賴?yán)铩胺至阎髁x”的處理方式；三是對魏京生等激進民運人士的判刑和驅(qū)逐；四是在蘇丹問題上，中國反對在聯(lián)合國憲章原則下制止暴力行為的蔓延。

即便存在這些不足，中國人權(quán)法律與國際的銜接顯得日益明顯?，F(xiàn)在，對于來自國際人權(quán)領(lǐng)域的批評甚至對政權(quán)本身的指責(zé)聲，中國政府顯示了超出以往的包容態(tài)度。更有意義的是，中國接受人權(quán)觀念的同時，對于改進人權(quán)狀況的環(huán)境也做了承諾。

中國在其他層面上對世界的承諾——很多是經(jīng)濟方面的，已經(jīng)對法律制度和其他相關(guān)領(lǐng)域產(chǎn)生了廣泛而有力的影響。中國制定的《外商投資法》，與西方發(fā)達國家較為相似。改革開放以來，中國出現(xiàn)了很多類似西方風(fēng)格的法律，比如《中外合資企業(yè)法》等，還規(guī)范了外國企業(yè)投資中國上市公司以及證券基金的法律制度。此外，對國內(nèi)外企業(yè)兼并行為的法律規(guī)范也越來越成熟。這樣的法律框架使中國成為挑戰(zhàn)美國的一大外國投資吸納地。

中國企業(yè)為吸引海外投資，加快了到海外上市的步伐，比如在紐約和香港的上市。這要求中國企業(yè)滿足在海外上市的法律規(guī)則，促進了中國大型企業(yè)的國際化改革，對中國商業(yè)和經(jīng)濟法律的影響也是十分深遠的。

中國的貿(mào)易順差堆積了巨額外匯儲備，為給這些錢尋找出路，中國政府和企業(yè)紛紛以主權(quán)基金的形式對美國等西方地區(qū)進行投資，這也要求中國的投資者必須按照海外法律行事，特別是國外的投資法和公司法、商業(yè)法等。而這些企業(yè)對外投資時容易向國外要求享受在國內(nèi)同等的特權(quán)和待遇。這是海外法律對中國企業(yè)對外投資影響中表現(xiàn)出來的一個重大特征。

外國法律——特別是西方法律對中國另一大影響是，全球化使中外產(chǎn)生很多摩擦。當(dāng)中國與美國產(chǎn)生貿(mào)易糾紛時(比如聯(lián)想收購IBM個人電腦行動)，中國會對美國提出要求，美國也會激起反彈(例如中石油競購尤尼科失敗)。在美國，收購一些“敏感”企業(yè)會招來國會以國家安全名義的反對。上世紀(jì)80年代，日本企業(yè)收購美國公司也遇到了同樣的障礙。實際上，美國的這種行為也可以看做是對中國在國內(nèi)保護自己企業(yè)的一種報復(fù)。

中國出口增長的同時，丑聞也總是如影隨形，比如傾銷、玩具事件、藥品安全問題、寵物食品安全問題，國外紛紛向中國施壓，要求中國提高對出口商品的健康和安全性能的約束——如對企業(yè)進行改革，采用外國的安全標(biāo)準(zhǔn)和檢測標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)中國的企業(yè)成為東亞甚至更廣大區(qū)域的污染源頭時，當(dāng)中國政府在“非典”爆發(fā)期間表現(xiàn)不當(dāng)時，國外就已經(jīng)開始要求中國采用以西方和其他發(fā)達國家為準(zhǔn)的國際法律標(biāo)準(zhǔn)。

在中國融入世界經(jīng)濟的進程中，產(chǎn)生了激烈的法律大討論，客觀上為中國學(xué)習(xí)西方法律創(chuàng)造了條件。在與海外企業(yè)發(fā)生摩擦的過程中，中國企業(yè)例行公事地提出或接受有關(guān)仲裁和訴訟。對中國來說，很多爭端仲裁的支配權(quán)都掌握在美國和其他外國法律的手中。

前方的路

我們現(xiàn)在很難對影響的廣度和深度進行評估，改革開放以來，西方對中國的法律影響呈迅速蔓延的態(tài)勢，不過，未來中國的法律變化軌跡還是很難確定的。未來發(fā)展的一些跡象越來越明顯?？梢钥隙ǖ氖?，改革開放30年來邁出的步伐不可能停頓下來，一些領(lǐng)域甚至?xí)娱_放。中國融入世界的步伐將越來越加快，海外對中國法律的影響也將越來越明顯。隨著經(jīng)濟法的接軌，政治法和公法也將發(fā)生相應(yīng)的變化，比如責(zé)任型政府、憲政概念的出現(xiàn)，而憲政這一思想的提出，從一定程度上要求處理好有限民主與政府權(quán)力的關(guān)系。甚至有人認(rèn)為，經(jīng)濟變化為政治和公法的改革提供了便利。

當(dāng)然，也有人持懷疑態(tài)度，認(rèn)為中國法律改革將十分緩慢，甚至?xí)霈F(xiàn)逆轉(zhuǎn)。他們認(rèn)為，改革時代對西方法律的借鑒態(tài)度與19世紀(jì)的中國十分相似，都只是將部分西方法律進行“技術(shù)性”引進，所謂中學(xué)為體，西學(xué)為用。中國很多領(lǐng)域的法律與西方還存在很大距離，比如國際貿(mào)易、外商投資、知識產(chǎn)權(quán)、人權(quán)、分裂主義運動、防止人道災(zāi)難和人權(quán)暴行的擴大等。

還有人預(yù)測，中國將再一次成為法律制度和思想的輸出者。這個論調(diào)來自“北京共識”——個挑戰(zhàn)主張經(jīng)濟自由、貿(mào)易自由和民主選舉的“華盛頓共識”的中國版本。要真是這樣的話，中國就有可能成為另一樣板出現(xiàn)在世界面前，對中國統(tǒng)治模式和儒家前景的看好也就真的成為現(xiàn)實。