試論商業(yè)受賄罪

[摘 要] 商業(yè)賄賂在中國的迅速蔓延和泛濫成災是多種因素綜合作用的結(jié)果，法律規(guī)則的相對滯后無疑起到了“推波助瀾”的作用?！吨腥A人民共和國刑法修正案㈥》中針對商業(yè)賄賂犯罪刑法條文所作的修訂，為商業(yè)賄賂的有效懲治和防范提供強有力的制度支持。但由于商業(yè)賄賂的復雜性、多樣性和立法的抽象性以及人的知識的有限性，刑事立法沒有也不可能對商業(yè)賄賂犯罪司法適用中的所有問題均——予以明確詳盡的規(guī)定。本文擬以《刑法修正案㈥》)關于商業(yè)受賄罪的規(guī)定為依據(jù)，對商業(yè)受賄罪適用中所存在的幾個主要爭議問題進行探討，以期為商業(yè)受賄罪之刑事立法在司法實踐中的準確適用提供些許幫助。

[關鍵詞] 商業(yè)賄賂 主體 法律責任

商業(yè)賄賂雖然不是中國經(jīng)濟的“特色”，但“透明國際”近年來公布的統(tǒng)計資料表明，中國已成為商業(yè)賄賂的重災區(qū)，其中，尤以醫(yī)療、電信、金融和建筑行業(yè)領域中的商業(yè)賄賂現(xiàn)象尤為猖獗。商業(yè)賄賂在中國的迅速蔓延和泛濫成災，固然是多種因素綜合作用的結(jié)果，但法律規(guī)則的相對滯后卻無疑起到了“推波助瀾”的作用。因之，在2006年年初中國拉開反商業(yè)賄賂戰(zhàn)役帷幕后不久，經(jīng)長久醞釀并數(shù)易其稿的《中華人民共和國刑法修正案㈥》(以下簡稱《刑法修正案㈥》)即應聲出臺，其中針對商業(yè)賄賂犯罪刑法條文所作的修訂，不僅表明了中國政府堅決治理商業(yè)賄賂的決心和意志，更為重要的是，為商業(yè)賄賂的有效懲治和防范提供了有力的制度供給和支持。但是，由商業(yè)賄賂的復雜性、多樣性和立法的抽象性以及人的知識的有限性所決定，刑事立法沒有也不可能對商業(yè)賄賂犯罪司法適用中的所有問題均一一予以明確詳盡的規(guī)定。為此，本文擬以《刑法修正案㈥》)關于商業(yè)受賄罪的規(guī)定為依據(jù)，對商業(yè)受賄罪適用中所存在的幾個主要爭議問題進行闡釋剖析，以期探求商業(yè)受賄罪的立法精神，實現(xiàn)刑事立法在司法實踐中的準確適用。

一、主體范圍的界分

由《刑法修正案㈥》第7條的規(guī)定可知，無論是公司、企業(yè)還是其他單位的工作人員，只要具備刑事責任能力，實施了商業(yè)賄賂行為，都有構(gòu)成商業(yè)受賄罪的可能。對此，有兩個問題值得研究。

1.關于“其他單位的工作人員”的認定

顯然，這一問題的解決，關鍵在于“其他單位”的界定，而理論界和實務部門對此則是歧見紛紜，莫衷一是。筆者以為，雖然修訂后的刑法典第163條擴大了商業(yè)受賄罪的主體范圍，但從其依然保留商業(yè)受賄罪身份犯的立法模式以及將“其他單位”與“公司、企業(yè)”并列加以規(guī)定的立法技術不難看出，這里的其他單位，至少應當具備以下基本特征:(1)形式合法性。即單位必須依照法律、法規(guī)的規(guī)定，經(jīng)過法定主管部門的依法審批而設立。至于設立的目的是否合法即實質(zhì)合法性是否具備，僅對單位犯罪中的犯罪主體單位的認定有意義，對于商業(yè)受賄行為人所在單位的認定，則不生任何影響。(2)組織性。即“其他單位”作為一種與公司、企業(yè)相并列的社會組織，不僅應由相當數(shù)量的基本固定的工作人員組成，而且應具有一定的組織機構(gòu)。(3)有一定的經(jīng)費和財產(chǎn)。這是單位開展社會活動的物質(zhì)基礎，也是單位履行法定義務的物質(zhì)保證。至于單位經(jīng)費或者財產(chǎn)的具體來源如何，只要不是全部來自國家財政撥款或者國有資產(chǎn)，在所不問。(4)有一定的獨立性。完全沒有獨立性的社會組織不能稱之為刑法中的單位，而作為刑法中的單位，也無須是享有完全獨立決策權(quán)的組織，否則，即是混淆了單位與法人之間的區(qū)別界限。所以，刑法中的單位應當具有一定的獨立性，即在一定的范圍內(nèi)，能夠以自己組織的名義獨立地進行社會活動，并獨立地享有權(quán)利、承擔義務。個體工商戶和農(nóng)村的個體經(jīng)營戶是否屬于單位?有學者在肯定單位不受所有制性質(zhì)限制的同時，認為個體經(jīng)濟也可以成為刑法中的單位。筆者認為，雖然法律規(guī)定，個體工商戶可以請三個幫手，但在現(xiàn)實生活中，個體工商戶和農(nóng)村個體經(jīng)營戶在生產(chǎn)經(jīng)營中的一切事項，均由個體經(jīng)營者自行決定，既沒有一定的組織機構(gòu)，更沒有組織性可言，自不能以刑法上的單位視之。無論是個體工商戶、農(nóng)村個體經(jīng)營戶本人，還是其所請的幫工、學徒，均不能成為商業(yè)受賄罪的主體。

2.為了更準確的把握商業(yè)受賄罪的主體，有必要對商業(yè)受賄罪與受賄罪的主體加以區(qū)分

根據(jù)刑法典第163條和第385條的規(guī)定，行為人是否具有國家工作人員的身份，是區(qū)分商業(yè)受賄罪與受賄罪的主要標準之一。而所謂國家工作人員，根據(jù)刑法典第93條的規(guī)定，是指國家機關中從事公務的人員，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員。據(jù)此，可將國家工作人員分為以下三種類型:一是在國有單位中從事公務的人員;二是國有單位委派到非國有單位中從事公務的人員;三是其他依照法律從事公務的人員。不難看出，國家工作人員的本質(zhì)特征并不在于其任職單位的性質(zhì)如何，而在于其是否“從事公務”，即代表國家行使組織、領導、監(jiān)督等公共事務的管理職能。由此決定，“從事公務”須具有以下兩個特點:一是具有管理性，即對公共事務進行管理。這里的公共事務比較廣泛，既可以是國家事務，也可以是社會事務和集體事務，其范圍涉及政治、經(jīng)濟、文化、軍事、文體、衛(wèi)生、科技以及同社會秩序有關的各種事務的管理;二是具有國家代表性，即這種活動是代表國家進行的，是一種國家管理性質(zhì)的行為，而不是代表某個人、某個集體、某個團體的行為。簡言之，這種活動是國家權(quán)力的一種體現(xiàn)，或者是國家權(quán)力的派生權(quán)力的一種體現(xiàn)，既有別于私力活動，也與勞務和社會一般服務性質(zhì)的活動有別。凡是實施商業(yè)受賄行為時不具備國家公務職責的公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，無論其身份如何，工作性質(zhì)怎樣，都不能認定為國家工作人員，當然也就沒有成立受賄罪的可能，而只可能以商業(yè)受賄罪追究其刑事責任。

二、法律責任的解讀

在美國《反海外腐敗法》中，商業(yè)賄賂行為人的法律責任不僅限于刑事責任，而且還及于民事責任和行政責任。例如，對公司或其他商業(yè)實體處以最高200萬美元的罰金，對官員、董事、股東、雇員和代理人處以最高10美元的罰金和最高5年的監(jiān)禁。并且，根據(jù)選擇性罰金法案的規(guī)定，這些罰金可能在實際上更高，最高可達被告方通過支付腐敗付款尋求的違法所得的兩倍，對個人判處的罰金不能由其雇主或負責人支付。而從我國《刑法修正案㈥》的規(guī)定來看，對于商業(yè)受賄罪的處罰，似乎只限于刑事責任，具體分為兩個檔次，即:基本量刑幅度和加重量刑幅度，前者的法定刑為5年以下有期徒刑或者拘役，后者的法定刑則為5年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。那么，這是否意味著，司法人員在對商業(yè)受賄罪的行為人進行法律制裁時，只能考慮適用刑事處罰呢?當然不是。眾所周知，刑法典由總則和分則組成?？倓t是分則的靈魂和統(tǒng)帥，分則不過是總則規(guī)定的具體運用而已。而在我國刑法典第36條、第37條中，早已明確規(guī)定:“由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟損失。承擔民事賠償責任的犯罪分子，同時被判處罰金，其財產(chǎn)不足以全部支付的，或者被判處沒收財產(chǎn)的，應當先承擔對被害人的民事賠償責任?！薄皩τ诜缸锴楣?jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結(jié)悔過、賠禮道歉，賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分?！惫试诠P者看來，司法部門在確定商業(yè)受賄罪行為人的法律責任時，也應根據(jù)案件具體情況，有針對性地適用刑事制裁、民事制裁以及行政制裁，以最大限度地實現(xiàn)制裁方式和司法資源的優(yōu)化配置，提高司法效益。為此，特別需要注意以下兩點。

⒈關于民事責任的強化

與受賄罪這種無被害人犯罪所不同的是，商業(yè)受賄行為的實施，因?qū)ι虡I(yè)信用和市場競爭機制的破壞，常常導致除商業(yè)行賄人以外的其他競爭對手和社會公眾合法利益的損失，實踐中，有的競爭對手因交易機會的喪失而失去了預期的應得經(jīng)濟利益，有的投資者則因投資決策的被誤導而遭受慘重的損失，等等。因而給予商業(yè)受賄被害人必要的民事救濟，不僅是現(xiàn)代刑事法治的應有之義，而且有利于從經(jīng)濟角度進一步威懾、預防商業(yè)受賄犯罪的發(fā)生。正是緣于此，在《美國反腐敗法》中，因為違法者的非法行為而喪失了交易機會的競爭對手，可以根據(jù)《不正斂財及不正犯罪組織法》，或者其他聯(lián)邦和州的法律，對違法者提起民事訴訟。而在我國《反不正當競爭法》第20條中也規(guī)定:“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤;并應當承擔被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當競爭行為所支付的合理費用?！憋@然，刑法典第36條、第37條以及反不正當競爭法的上述規(guī)定，為司法實務部門對商業(yè)受賄罪行為人民事賠償責任的追究，提供了明確的法律依據(jù)。

⒉關于行政責任的跟進

世界各國預防和懲治商業(yè)賄賂犯罪的實踐表明，商業(yè)賄賂犯罪的發(fā)生，是經(jīng)濟、政治、法律、文化等多種因素綜合作用的結(jié)果，不僅與刑事法網(wǎng)的嚴密和懲治力度的大小有一定的關系，而且與國家經(jīng)濟政策的失誤、管理體制的不健全、監(jiān)管措施的乏力有密切關系，更與人的貪欲、自私本性被誘發(fā)從而極度膨脹有著不可分割的緊密聯(lián)系。因之，預防和遏制商業(yè)受賄犯罪的有效方略，強調(diào)刑罰在刑事司法中的必然性和及時性，嚴密商業(yè)賄賂犯罪的刑事法網(wǎng)固然不可偏廢，但至為關鍵的還在于各項財經(jīng)管理制度的加強和商業(yè)賄賂監(jiān)管體制的完善。這是因為，前者有利于打消行為人逃避法律制裁的僥幸心理，從而借助趨樂避苦的人的自然本性法則收治標之效;后者則可以最大限度地減少外在環(huán)境對行為人貪欲的誘發(fā)和刺激，進而通過犯罪意念的遏制而見治本之功。兩者的有機結(jié)合，才能形成防治商業(yè)賄賂犯罪的綜合合力，最終實現(xiàn)對商業(yè)賄賂犯罪的標本兼治。所以，嚴管勝于重罰，已是經(jīng)濟發(fā)達國家近乎常識性的預防和遏制商業(yè)賄賂犯罪的基本共識。凡是經(jīng)濟發(fā)達，預防和懲治商業(yè)賄賂犯罪較為成功的國家，無不建立有嚴密的監(jiān)管制度體系，同時輔之以相應的行政制裁措施，從而因犯罪誘因的減少而在商業(yè)賄賂犯罪的防治中取得良好的成效。

因之，面對商業(yè)賄賂犯罪日益猖獗之勢，在嚴密刑事法網(wǎng)，加大商業(yè)受賄犯罪行為刑事責任追究的同時，還應輔之以行政制裁措施的及時跟進，包括依法吊銷行為人的職業(yè)資格證，禁止或者限制行為人終身或者在一定期限內(nèi)從事一定職業(yè)，或者進入某一行業(yè)的資格等。這樣，既可以鞏固對商業(yè)受賄犯罪行為人的改造效果，防止其利用專業(yè)知識和從業(yè)經(jīng)驗再次實施商業(yè)受賄犯罪，以收刑罰適用特殊預防之效，又可以對其他從業(yè)人員起到一定的警戒作用，從而收一般預防之功，還可以滿足謙抑性和經(jīng)濟性等現(xiàn)代刑事政策的要求，進而增強我國商業(yè)受賄犯罪處罰措施的人性化色彩。

參考文獻：

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