知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用的法律規(guī)制研究

[摘 要] 知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用對(duì)我國科技創(chuàng)新和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)造成了嚴(yán)重障礙。對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用行為進(jìn)行規(guī)制與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)之間具有內(nèi)在價(jià)值的一致性。我國應(yīng)以相關(guān)國際條約為依據(jù)，對(duì)規(guī)制知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用行為做出相應(yīng)的制度安排。

[關(guān)鍵詞] 知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用 反壟斷 規(guī)制

一、中國面臨的知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用實(shí)證分析

1.德先公司訴索尼公司案

2004年11月2日，四川德先科技有限公司向上海市第一中級(jí)人民法院提起訴訟，指控索尼株式會(huì)社(下文簡稱索尼)利用其市場支配地位，通過在產(chǎn)品上設(shè)置智能識(shí)別技術(shù)（infolithium）來實(shí)現(xiàn)捆綁銷售，直接限制了其他經(jīng)營者參與公平競爭，并獲取了超越完全競爭水平以上的巨額壟斷利潤。經(jīng)查infolithium 技術(shù)是索尼公司擁有的一項(xiàng)發(fā)明專利，用于所產(chǎn)的攝像機(jī)、照相機(jī)和配用電池。按照專利說明，infolithium 技術(shù)的功能是計(jì)算電源消耗并顯示電池的剩余可用時(shí)間。但是，該專利技術(shù)實(shí)際上還存在另一種功能，就是識(shí)別索尼電池和非索尼電池，甚至可以分辨不同型號(hào)的索尼電池。在該種智能識(shí)別功能的作用下，索尼攝像機(jī)、照相機(jī)只有用相匹配的索尼產(chǎn)電池才能正常工作，從而在同屬于索尼生產(chǎn)的攝像機(jī)、照相機(jī)和鋰電池之間形成了排它性依附關(guān)系，直接導(dǎo)致同行業(yè)其他品牌的電池在未解碼的情況下，無法應(yīng)用到索尼數(shù)碼攝像機(jī)、照相機(jī)上。

索尼公司的行為涉嫌直接地限制和排除了其他電池生產(chǎn)商的合法競爭。同時(shí)索尼品牌的數(shù)碼攝像機(jī)、照相機(jī)和電池構(gòu)成排他性的捆綁銷售關(guān)系，涉嫌構(gòu)成反壟斷意義上的搭售行為。

這是國內(nèi)第一起以涉嫌壟斷行為為訴由的案件，是一起以專利權(quán)濫用為特征的知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的典型壟斷案件，也是國內(nèi)企業(yè)以反壟斷制度為武器對(duì)跨國巨頭發(fā)起的一次法律挑戰(zhàn)。

2.國際DVD專利聯(lián)盟聯(lián)合許可案

據(jù)有關(guān)統(tǒng)計(jì)，到2001年，我國的DVD產(chǎn)量為1994.5萬臺(tái)，是世界基于MPEG2標(biāo)準(zhǔn)的DVD設(shè)備最大生產(chǎn)國。但是。我國DVD企業(yè)幾乎沒有掌握任何專利技術(shù)。DVD的核心技術(shù)和標(biāo)準(zhǔn)全都被國外企業(yè)掌握。近年來，外國專利擁有者組成若干同盟，包括6C、3C、1C 等幾個(gè)專利收費(fèi)組織。6C由東芝、三菱、日立、松下、JVC、時(shí)代華納六公司組成；3C由飛利浦、索尼、先鋒三公司組成；1C為湯姆遜公司。當(dāng)DVD市場和我國DVD企業(yè)的實(shí)力都在迅速增長時(shí)，這些專利聯(lián)盟開始主張“行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)”，除了要求我國企業(yè)支付專利費(fèi)外，還提出了追索的要求。

早在1999年6月，6C便面向全球發(fā)表了關(guān)于“DVD聯(lián)合許可” 的聯(lián)合聲明:6C 擁有DVD核心技術(shù)的專利所有權(quán)，世界上所有從事生產(chǎn)DVD專利產(chǎn)品的廠商，必須向6C購買專利許可才能從事生產(chǎn)，而且允許生產(chǎn)廠家一次性取得6C專利許可證。2000年11月，6C在北京宣布了“DVD專利許可激勵(lì)計(jì)劃”，向中國DVD生產(chǎn)企業(yè)發(fā)出了“最后通牒”。

2002年4月19日，中國電子音響工業(yè)協(xié)會(huì)受DVD企業(yè)委托與6C公司簽訂向其支付每臺(tái)4美元的專利使用費(fèi)協(xié)議。隨后，該協(xié)會(huì)協(xié)會(huì)又與3C公司簽訂向其支付每臺(tái)5美元的專利使用費(fèi)協(xié)議。另外，法國湯姆遜，以及杜比等DVD專利擁有者也將向中國DVD企業(yè)收取大約每臺(tái)4.15美元的專利使用費(fèi)。至此，專利收費(fèi)風(fēng)波似乎告一段落。然而，這卻給中國企業(yè)帶來了沉重壓力，造成了嚴(yán)重后果。DVD事件中，專利權(quán)所有人的聯(lián)合許可排除了單獨(dú)許可的可能性，并以商定價(jià)格進(jìn)行許可，從而以協(xié)議排除了競爭，顯示了限制競爭的傾向。

3.思科公司訴華為公司專利侵權(quán)案

美國時(shí)間2003年1月22日，思科系統(tǒng)公司和思科技術(shù)公司（以下統(tǒng)稱“思科”）在美國得克薩斯州的Mashall聯(lián)邦地方法院向我國的華為技術(shù)有限公司及其在美國的兩家子公司提起訴訟，指控華為侵犯其知識(shí)產(chǎn)權(quán)，在多款路由器和交換機(jī)中盜用了其IOS（互聯(lián)網(wǎng)操作系統(tǒng)）源代碼，使得源代碼中的文字符、文件名，以及程序瑕疵都存在雷同現(xiàn)象。

事實(shí)上，思科公司的專利卻設(shè)計(jì)產(chǎn)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)中的事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)問題。所謂事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)是指在國際標(biāo)準(zhǔn)組織為實(shí)現(xiàn)通信網(wǎng)絡(luò)的互聯(lián)互通而建立相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范協(xié)議之前，某公司由于先期進(jìn)入市場，而自己形成的一套標(biāo)準(zhǔn)。即企業(yè)在市場中通過大量使用而形成的公認(rèn)的企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。由于思科在互聯(lián)網(wǎng)設(shè)備上的壟斷地位，其私有協(xié)議事實(shí)上已逐漸演化為行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和國際標(biāo)準(zhǔn)。盡管國際標(biāo)準(zhǔn)組織國家電信聯(lián)盟及各國政府在近幾年間，就標(biāo)準(zhǔn)的制定建立了較為完善的體系。但由于此前思科的產(chǎn)品已無處不在，原有網(wǎng)絡(luò)在擴(kuò)容、升級(jí)的同時(shí)，新進(jìn)的設(shè)備必須要與原有網(wǎng)絡(luò)相兼容，因而造成思科的私有協(xié)議已凌駕于國際標(biāo)準(zhǔn)和國家標(biāo)準(zhǔn)之上，成為事實(shí)性的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)后來加入這一領(lǐng)域的廠商來說，使用思科公司的“私有協(xié)議”是一種不得已行為。

二、反知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用的制度基礎(chǔ)分析

1.法理分析

禁止權(quán)利濫用既是現(xiàn)代社會(huì)一種普遍的、基本的法律觀念，也是現(xiàn)代各國法律乃至憲法所普遍規(guī)定的基本法律原則。而“權(quán)利濫用”的實(shí)質(zhì)在于權(quán)利人以不公平、不適當(dāng)?shù)姆绞叫惺蛊錂?quán)利，不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張了其所享有的權(quán)利。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)的濫用也是如此。知識(shí)產(chǎn)權(quán)是法律賦予權(quán)利人的合法壟斷權(quán)，其雖然在一定程度上限制了競爭，但這種對(duì)競爭的限制是法律經(jīng)過充分的利益衡量而允許，即法律為了追求更大的利益而在一定程度上對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的壟斷效應(yīng)采取了消極容忍的態(tài)度。但是必須注意的是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的獲得與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行使是兩個(gè)截然不同的問題，知識(shí)產(chǎn)權(quán)獲得的合法性并不能延伸到知識(shí)產(chǎn)權(quán)的使用上。也就是說，法律所容忍的僅僅是這種壟斷地位的獲得而不包括如何利用這種壟斷地位。所以，權(quán)利人如果濫用了這種壟斷權(quán)，那么即使這種權(quán)利的獲得具有合法性，也不能因此就證明知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用行為的合法性。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行使只要違反了競爭規(guī)則，形成了壟斷，就應(yīng)成為法律規(guī)制的對(duì)象。此點(diǎn)已為其他國家的法律規(guī)范所確認(rèn)，如歐盟競爭法確立了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)中“存在權(quán)”與“使用權(quán)”相區(qū)別的原則，即知識(shí)產(chǎn)權(quán)法所保護(hù)的只是知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有權(quán)的“存在”，而對(duì)所有權(quán)的“使用”，則應(yīng)受到條約有關(guān)禁止性規(guī)范的約束。

對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用行為的控制之間是存在內(nèi)在一致性的。首先，它們統(tǒng)一于與競爭的聯(lián)系和對(duì)競爭的促進(jìn)，從而推動(dòng)創(chuàng)新和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目的和功能上。知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身雖然具有壟斷性，但是作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的智力成果，常常是初始權(quán)利人為競爭目的或在競爭過程中的創(chuàng)造。對(duì)這種成果的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，可以使經(jīng)營者能夠事先根據(jù)法律將會(huì)賦予的獨(dú)占程度，比較確定地預(yù)期其技術(shù)開發(fā)和創(chuàng)新投資的經(jīng)濟(jì)回報(bào)，從而鼓勵(lì)其通過技術(shù)創(chuàng)新增強(qiáng)市場競爭力，更好地釋放其競爭潛能。其次，其一致性還體現(xiàn)于對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)中。知識(shí)產(chǎn)權(quán)一方面通過授予知識(shí)產(chǎn)品生產(chǎn)者一定程度的壟斷權(quán)來刺激創(chuàng)新活動(dòng)持續(xù)進(jìn)行，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)繁榮，從而在總體上增加了消費(fèi)者福利；另一方面，通過對(duì)于具體市場上侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為進(jìn)行制止、制裁使消費(fèi)者免受損害，從而達(dá)到保護(hù)消費(fèi)者的目的。而反濫用控制的目標(biāo)也在于通過禁止有可能使消費(fèi)者減少了選擇機(jī)會(huì)，支付高額費(fèi)用等壟斷行為，推動(dòng)創(chuàng)新和增進(jìn)消費(fèi)者福利。所以從本質(zhì)上講，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與對(duì)其濫用的限制二者之間是殊途同歸的。

2.國際法基礎(chǔ)

《WTO協(xié)定》前言部分明確各成員方期望消除國際貿(mào)易中的歧視待遇，認(rèn)識(shí)到在處理相互間的貿(mào)易和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的關(guān)系時(shí)，應(yīng)以提高生活水平，保障充分就業(yè)，提高實(shí)際收入和有效需求的大幅穩(wěn)定增長，以及擴(kuò)大貨物和服務(wù)的生產(chǎn)和貿(mào)易等為目的，并以可持續(xù)發(fā)展為目標(biāo)。限制知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用，對(duì)任一成員方，都有一個(gè)合理利用世界資源，尋求既保護(hù)和維護(hù)環(huán)境，又以與他們各自在不同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平需求和關(guān)注相一致的方式問題，其立法是達(dá)到以上目標(biāo)的措施之一。TRIPS協(xié)議引言部分明確成員期望減少國際貿(mào)易中的扭曲和阻力，既要考慮加強(qiáng)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的有效保護(hù)，又有考慮知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的措施和程序變成合法貿(mào)易的障礙。換句話說，就是防止知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用構(gòu)成國際貿(mào)易的障礙。此外，明確各成員方承認(rèn)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國內(nèi)制度中被強(qiáng)調(diào)的保護(hù)公眾利益的目的，包括發(fā)展目的和技術(shù)目的。即各國知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法中，強(qiáng)調(diào)的旨在保護(hù)公共利益的國內(nèi)發(fā)展目標(biāo)和技術(shù)目標(biāo)，允許對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)采取不違反TRIPS協(xié)議的限制措施，包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)制許可和對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用采取強(qiáng)制措施等。TRIPS協(xié)議協(xié)議第8條第2款規(guī)定：“可采取適當(dāng)措施防止權(quán)利持有人濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)，防止經(jīng)常實(shí)施的不合理限制貿(mào)易的行為、或?qū)H技術(shù)轉(zhuǎn)讓有消極影響的行為，只要該措施與本協(xié)議的規(guī)定一致?！钡?0條第2款規(guī)定：各成員可以在與該協(xié)議的其他規(guī)定相一致的前提下，根據(jù)該成員的有關(guān)法律和規(guī)章，采取適當(dāng)?shù)拇胧┲浦够蛘呖刂颇切┛赡軜?gòu)成對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的濫用、在市場上對(duì)競爭產(chǎn)生不利影響的訂立許可合同的做法或者條件，例如，獨(dú)占性回授條件、禁止對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)有效性提出質(zhì)疑的條件、強(qiáng)迫一攬子許可。這為目前國際上規(guī)制在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的壟斷行為提供了最重要的法律。

三、我國應(yīng)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)壟斷的措施

1.路徑選擇

治理知識(shí)產(chǎn)權(quán)壟斷有三條可以選擇的路徑：其一，完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度；其二，在司法領(lǐng)域適用民法之權(quán)利濫用原則；其三，建立反壟斷法體系。

在上述三種方式中，前兩種方式雖然可以通過對(duì)權(quán)利人權(quán)利的合理制約，在一定程度上實(shí)現(xiàn)利益的均衡。但是其作用有限。從本質(zhì)上講，不論是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法還是民法，它們的性質(zhì)都是私法，以鼓勵(lì)競爭為導(dǎo)向。私法發(fā)揮作用的前提和基礎(chǔ)都是建立在主體平等與自由的假定之下的，但是這一假定忽略了社會(huì)生活中主體之間實(shí)際上的不平等與不自由。同時(shí)，私法又通過“所有權(quán)絕對(duì)”和“意思自治”等基本原則進(jìn)一步強(qiáng)化了私權(quán)主體對(duì)個(gè)體利益的追求，而這必然會(huì)導(dǎo)致優(yōu)勝劣汰，社會(huì)資源必然要向少數(shù)人手中集中，必然導(dǎo)致壟斷。所以，可以說基于利益驅(qū)動(dòng)而保護(hù)私權(quán)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度沒有進(jìn)行壟斷控制的功能和空間。此外，通過在司法領(lǐng)域，通過認(rèn)定行為人具有欺詐、虛假陳訴等行為特征，來確定行為人之權(quán)利濫用，雖具有一定的作用，但是由于在知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用之具體個(gè)案中這些行為特征并不明顯，所以存在認(rèn)定障礙。

基于以上原因，世界各國立法基本上都選擇了第三種路徑，利用反壟斷法這種具有典型的國家干預(yù)特征的法律，一方面對(duì)合理的知識(shí)產(chǎn)權(quán)壟斷進(jìn)行保護(hù)，一方面對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用行為進(jìn)行制裁，在保護(hù)權(quán)利人利益與保護(hù)社會(huì)利益之間尋求平衡。我國也應(yīng)采用該種模式。

2.制度安排

首先，需要在反壟斷法的基本原則中明確知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法之間的關(guān)系。在反壟斷法應(yīng)申明：知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人并不因知識(shí)產(chǎn)權(quán)壟斷地位，而自動(dòng)適用該法。即反壟斷法并不排斥知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，并不否認(rèn)權(quán)利人對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的獨(dú)享與行使。因此，對(duì)于權(quán)利人正當(dāng)行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)法賦予的合法權(quán)利的行為，反壟斷法不加干預(yù)。但是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的壟斷性并非不受限制，對(duì)于權(quán)利人溢出“正當(dāng)”邊界的濫用行為，反壟斷法將予以規(guī)制。以平衡和處理好知識(shí)產(chǎn)權(quán)與維護(hù)競爭之間的沖突，以期做到既保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)鼓勵(lì)創(chuàng)新和激勵(lì)競爭的作用，又切實(shí)防范合法壟斷權(quán)被不正當(dāng)?shù)匦惺?，維護(hù)社會(huì)整體利益，保護(hù)自由公平的競爭秩序，促進(jìn)我國科技文化創(chuàng)新和經(jīng)濟(jì)競爭協(xié)調(diào)發(fā)展。

其次，可以在反壟斷法中設(shè)置專門的條款，既明確將行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)行為作為反壟斷法的適用除外，又對(duì)濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的壟斷或限制競爭行為加以必要明確規(guī)制。最好是在反壟斷法中設(shè)置若干條款，從正面對(duì)濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的壟斷或限制競爭行為加以明確的規(guī)制，以便增加其確定性和可操作性。這方面可以借鑒美國、歐盟、日本和我國臺(tái)灣地區(qū)的做法，通過制定示范性文件，規(guī)定適用反壟斷法的知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用行為的條件和范圍，并將相關(guān)濫用行為分為絕對(duì)禁止的行為（黑色清單）、可能禁止的行為(灰色清單) 和享受豁免的行為(白色清單)。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)分析、評(píng)估濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為具有限制競爭性需要考慮的因素以及判斷的標(biāo)準(zhǔn)和可以采取的方法加以規(guī)定。

再次，由于在反壟斷法中無論對(duì)濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為加以何種程度的規(guī)制，都不可能完全解決適用中的所有問題，尤其是不可能全面、具體地闡述知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法之間的復(fù)雜關(guān)系、反壟斷法在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域適用的一般原則和一系列具體問題，因此需要借鑒美國、歐盟、日本和我國臺(tái)灣地區(qū)等在這方面的經(jīng)驗(yàn)，賦予反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)一定的立法權(quán)或者解釋權(quán)，由其根據(jù)不同時(shí)期的具體情況制定專門的指南或規(guī)章，來應(yīng)對(duì)可能發(fā)生的新型濫用行為，增強(qiáng)應(yīng)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用行為的能力，適應(yīng)復(fù)雜多變的現(xiàn)實(shí)情況。

參考文獻(xiàn)：

[1]《德先科技訴索尼背后 電池市場暗戰(zhàn)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)》.載于《21實(shí)際經(jīng)濟(jì)報(bào)道》，2005年2月11日

[2]張炳生:《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷法規(guī)制》.《寧波大學(xué)學(xué)報(bào)》，2006年第3期