論試用期“不符合錄用條件”之理解與操作

試用期是用人單位與勞動者相互考察的約定期間。實踐中，不少用人單位隨意以試用期內(nèi)“不符合錄用條件”為由解除勞動合同，而勞動者對此常提出異議。對于如何理解“不符合錄用條件”，用人單位如何規(guī)范地以此為由解除勞動合同？理論界應當予以闡明。筆者試圖對這些問題發(fā)表淺見。

一、試用期“不符合錄用條件”之全面理解

《勞動合同法》第三十九條規(guī)定，用人單位在試用期內(nèi)能證明勞動者不符合錄用條件，就可以隨時單方解除勞動合同。實踐中，對于如何理解“不符合錄用條件”存在分歧，產(chǎn)生分歧的原因是由于現(xiàn)行立法沒有對“錄用條件”進行解釋。目前學術界對“錄用條件”的理解存在“廣義說”、“狹義說”。

廣義說認為，勞動法中所指的“錄用條件”，不僅包括用人單位在勞動力市場發(fā)布的招聘信息中所提出的條件（如年齡、身高、學歷、職業(yè)資格證書等），而且包括用人單位對勞動者的綜合要求（如工作能力、個人品行、責任心、對企業(yè)的忠誠度等），即應對錄用條件作寬泛解釋。如果狹隘地理解“錄用條件”的含義，不僅有悖于勞動法的立法本意，會產(chǎn)生法律邏輯上的錯誤，而且也不符合建立勞動關系這一過程的實際。

狹義說認為，勞動法中的“錄用條件”，是指用人單位向勞動者明示的、考察勞動者是否可以與自己建立勞動關系的具體、詳細的標準。它既包括用人單位在勞動力市場發(fā)布的招聘信息中所提出的條件，也包括在錄用之前向勞動者明示的、具有可衡量性的具體崗位要求。需要說明的是，用人單位沒有向勞動者明示的規(guī)章制度不能視為錄用條件。狹義說限制了用人單位的任意性，更好地保護處于弱勢地位的勞動者。筆者贊同狹義說。

二、適用“不符合錄用條件”與“不能勝任工作”之異同

依據(jù)《勞動合同法》，在試用期內(nèi)，如果勞動者不能符合用人單位的崗位要求或者說考核不合格，用人單位解除勞動合同有兩條途徑：1.以其不符合錄用條件為由；2.以其不能勝任工作為由。這兩種途徑，除用人單位都應當事先將理由通知工會外，它們的實體條件、法律后果、法律依據(jù)是區(qū)別的（參見下表）。

從表中可以看出，在試用期內(nèi)以“不符合錄用條件”解除勞動合同，相比于“不能勝任工作”，用人單位基本上是不需要承擔不利的法律后果，而后者過程煩瑣且需要支付經(jīng)濟補償。因此，用人單位樂于以試用期內(nèi)“不符合錄用條件”為由解除勞動合同也是很自然的。

三、試用期內(nèi)“不符合錄用條件”之操作

“錄用條件”是基本屬于企業(yè)自主決定的范疇。這是否意味著，用人單位可隨意地以試用期內(nèi)“不符合錄用條件”為由單方解除勞動合同？否也！那么用人單位如何合法、規(guī)范地操作呢？筆者認為可從四個條件入手：

1.前提條件。用人單位在招聘勞動者前應制定出規(guī)范、詳細的相應崗位的錄用條件。如果用人單位缺乏詳細、規(guī)范的錄用條件，在仲裁或訴訟過程中就存在敗訴的風險。

2.程序條件。筆者認為，這里的程序條件包括兩個階段的程序條件，分別是在錄用前的程序條件和解聘中的程序條件。

錄用前的程序條件，即用人單位在與勞動者簽訂勞動合同前應當將錄用條件全面、詳細地告知勞動者，以滿足勞動者的知情權。為了證明用人單位履行了告知義務，用人單位可以將包括錄用條件的材料交給勞動者，讓勞動者簽收?！秳趧雍贤ā返诎藯l對此作了規(guī)定。

解聘中的程序條件，即用人單位以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動合同，需要走好以下兩步：第一，應當事先將理由通知工會。這是《勞動合同法》第四十三條規(guī)定給用人單位的義務；第二，應當向勞動者說明理由。這是《勞動合同法》第二十一條之規(guī)定，法律并未規(guī)定用人單位說明理由一定得采取書面形式，但從舉證角度出發(fā)，建議采用書面形式，并且要求勞動者簽收。

3.證據(jù)條件。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定：因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。因此以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動合同，應由用人單位舉證。筆者認為，用人單位需要提供的證據(jù)包括：(1)勞動者簽收的包含錄用條件的書面材料；(2)勞動者不符合用人單位明示的錄用條件的證據(jù)材料；(3)事先通知工會解聘勞動者的書面材料；(4)勞動者簽收的用人單位解聘勞動者時說明理由的書面材料。

4.時間條件。根據(jù)原勞動部辦公廳《對〈關于如何確定試用期內(nèi)不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示〉的復函》之規(guī)定，如果用人單位在試用期內(nèi)證明勞動者不符合錄用條件，應當及時在試用期內(nèi)解除勞動合同。否則，試用期滿后，即使勞動者在試用期內(nèi)不符合錄用條件，也不能再以此為由解除勞動合同。此外，勞動合同中沒有約定試用期，用人單位不能以“不符合錄用條件”為由解除勞動合同。

四、《勞動合同法實施條例（草案）》第二十七條之評析

《勞動合同法實施條例（草案）》（以下簡稱為《實施條例（草案）》）第二十七條第一款規(guī)定：勞動者在試用期內(nèi)患病或者非因工負傷醫(yī)療期滿，或者不能勝任工作的，用人單位可以作為不符合錄用條件解除勞動合同。初見這一條文，似乎擴大的“不符合錄用條件”的范圍，但仔細分析，其中存在邏輯上的缺陷。筆者對這一條款評析如下：

1.試用期內(nèi)患?。ê且蚬へ搨?，下同）是否屬于不符合錄用條件

根據(jù)《勞動合同法》第四十條之規(guī)定，勞動者在勞動合同期內(nèi)（包括試用期內(nèi)）患病，用人單位應當先給其不少于三個月醫(yī)療期。在醫(yī)療期滿后，勞動者不能從事原工作、也不能從事由用人單位另行安排的工作時，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，才可以解除勞動合同并支付經(jīng)濟補償。而根據(jù)《實施條例（草案）》第二十七條第一款之規(guī)定并結合《勞動合同法》第三十九條，勞動者試用期內(nèi)患病屬于不符合錄用條件，用人單位可以在醫(yī)療期滿后直接解除勞動合同，且無需支付經(jīng)濟補償。因此，試用期內(nèi)患病適用不同的法律條文，會經(jīng)歷不同的程序并產(chǎn)生不同的結果。勞資各方都會從自己的立場出發(fā)而選擇不同的法律條文，從而產(chǎn)生勞動爭議，不利于構建和諧穩(wěn)定的勞動關系。從邏輯上講，上述法條不具有周密性。

此外，適用《實施條例（草案）》第二十七條之規(guī)定，可能會產(chǎn)生內(nèi)在矛盾。因為勞動者在試用期內(nèi)患病，當其醫(yī)療期（不少于三個月）屆滿時，多數(shù)勞動合同的試用期已滿（因為不滿三年的勞動合同試用期不超過二個月），而試用期滿后不能以不符合錄用條件為由解除勞動合同。

2.不能勝任工作是否屬于不符合錄用條件。同樣，根據(jù)《勞動合同法》第四十條之規(guī)定，勞動者在勞動合同期內(nèi)（包括試用期內(nèi)）不能勝任工作，用人單位應當給勞動者培訓或者調(diào)整工作崗位機會，之后仍不能勝任工作時，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，才可以解除勞動合同并支付經(jīng)濟補償。而根據(jù)《實施條例（草案）》第二十七條第一款之規(guī)定，勞動者在試用期內(nèi)不能勝任工作視為不符合錄用條件，那么用人單位可以直接解除勞動合同，且無需支付經(jīng)濟補償。因此，試用期內(nèi)以不能勝任工作為由適用不同的法律條文，會經(jīng)歷不同的程序并產(chǎn)生不同的結果，可能導致勞資糾紛，不利于構建和諧穩(wěn)定的勞動關系。

綜上，把勞動者在試用期內(nèi)患病或者不能勝任工作，作為不符合錄用條件而解除勞動合同，在理論上存在邏輯矛盾，在實踐中容易產(chǎn)生新的勞動爭議。因此，建議立法機關對其進行修改。

參考文獻：

[1]石先廣:勞動法律問題與實務操作[M].北京:中國法制出版社，2007

[2]高大慧:關于勞動合同試用期的若干問題[J].北京市工會干部學院學報，2007（3）

[3]郭文龍:勞動合同試用期研究[J].政治與法律，2002（2）