試論勞務(wù)派遣法律制度

[摘 要] 勞務(wù)派遣是一種非典型的勞動形態(tài)，涉及的法律關(guān)系較為復(fù)雜。本文對勞務(wù)派遣的法律性質(zhì)、雇主對勞動者的責(zé)任劃分進(jìn)行了探討，對《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行了評析，對進(jìn)一步完善我國勞務(wù)派遣法律制度提出參考建議。

[關(guān)鍵詞] 勞務(wù)派遣 法律性質(zhì) 勞動合同法

勞務(wù)派遣這一非傳統(tǒng)用工形式興起于上世紀(jì)20年代的美國， 70年代后開始在歐美日本盛行。90年代以后，我國市場經(jīng)濟(jì)體制逐步建立，企業(yè)勞動用工制度改革日漸深入，勞務(wù)派遣業(yè)開始在我國興起。由于勞務(wù)派遣具有較為靈活的用工形式，有利于減少用人單位的人力資源配置成本，提高效率，也有利于促進(jìn)勞動者就業(yè)，因而已迅速成為各行業(yè)普遍采用的一種重要的用工形式和勞動者擇業(yè)的重要途徑，勞務(wù)派遣業(yè)在我國得到迅猛發(fā)展，其適用的范圍也下至看門人，上至到首席執(zhí)行官。但是，由于勞務(wù)派遣在我國發(fā)展時間較短，相關(guān)的理論研究還處于起始階段，立法滯后且不完善，在勞務(wù)派遣中出現(xiàn)了許多損害勞動者權(quán)益和濫用勞務(wù)派遣的現(xiàn)象，因此迫切需要加強(qiáng)理論研究，進(jìn)一步完善我國的勞務(wù)派遣法律制度。

一、勞務(wù)派遣的法律性質(zhì)

勞務(wù)派遣也稱“勞動派遣”、“租賃勞動”、“人力派遣”等。一般認(rèn)為，勞務(wù)派遣是指勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同，建立勞動關(guān)系，然后將勞動者派遣到用人單位，與用人單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合，在用人單位的指揮監(jiān)督下給付勞動，用人單位向勞務(wù)派遣單位支付派遣費(fèi)，勞務(wù)派遣單位向被派遣勞動者

支付勞動報酬的用工形式。勞務(wù)派遣涉及到勞務(wù)派遣單位、被派遣勞動者和用人單位三個主體間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，具有雇傭和使用相分離的特征，比之典型的勞動法律關(guān)系具有復(fù)雜性與不確定性。對勞務(wù)派遣的法律性質(zhì)，理論界存在以下幾種不同的觀點(diǎn)。

1.一重勞動關(guān)系說。該學(xué)說認(rèn)為被派遣勞動者與派遣單位和用工單位之間只存在一種勞動關(guān)系。即被派遣勞動者與派遣單位之間存在受勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系，用工單位與被派遣勞動者之間則是勞務(wù)關(guān)系，不受勞動法調(diào)整；用工單位與派遣單位是民事合同關(guān)系。一重勞動關(guān)系說對用工單位接受被派遣勞動者的勞動給付和指揮監(jiān)督權(quán)的依據(jù)上又分為三種觀點(diǎn)：

一是勞務(wù)給付請求權(quán)讓與說。派遣單位與被派遣勞動者之間存在一重勞動關(guān)系，用工單位的勞動給付和指揮監(jiān)督權(quán)是通過派遣單位的讓與獲得。

二是真正利他契約說。用工單位與被派遣的勞動者簽訂的勞動合同是一種利他合同，作為第三人的用工單位對被派遣勞動者擁有直接的、獨(dú)立的勞動給付履行請求權(quán)，被派遣的勞動者有向用工單位履行勞動給付的義務(wù)。

三是一重勞動關(guān)系雙層運(yùn)行說。在勞務(wù)派遣中，勞動力只和一個單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合，因而只存在一重勞動關(guān)系，但是這里的用人單位則存在兩個層次。用工單位只負(fù)責(zé)進(jìn)行勞動過程的組織管理，并負(fù)擔(dān)工資、福利待遇、社會保險費(fèi)用；其他勞動管理事項(xiàng)則委托給派遣單位負(fù)責(zé)代為實(shí)施，派遣單位只是用工單位勞動管理事務(wù)的代理主體。因此，是一重勞動關(guān)系的雙層運(yùn)行，而不是雙重勞動關(guān)系。

2.雙重特殊勞動關(guān)系說。認(rèn)為在勞務(wù)派遣中，派遣單位和被派遣勞動者之間，以及用工單位和被派遣勞動者之間形成的都是“特殊勞動關(guān)系”。所謂特殊勞動關(guān)系，是介于標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系和民事勞務(wù)關(guān)系之間的過渡狀態(tài)。特殊勞動關(guān)系是主體資格上有瑕疵的勞動者與用工單位形成的一種用工關(guān)系。這里的瑕疵是指被派遣勞動者與另一用人單位存在勞動關(guān)系，或者不符合勞動法律規(guī)定的訂立勞動合同的主體條件。特殊勞動關(guān)系的特征是只受到部分勞動基準(zhǔn)法的限制，雙重特殊勞動關(guān)系的疊加構(gòu)成了一個完整的勞動關(guān)系。美國一些主張雙重勞動關(guān)系 的學(xué)者認(rèn)為，派遣勞工是由派遣機(jī)構(gòu)直接雇傭，因此在幾乎所有相關(guān)事項(xiàng)上，派遣機(jī)構(gòu)皆需承擔(dān)雇主責(zé)任，而根據(jù)美國法“共同雇主”（joint employer）的概念，直接使用派遣勞工的要派機(jī)構(gòu)有時也須承擔(dān)共同雇主責(zé)任，主要判斷標(biāo)準(zhǔn)是“ 要派機(jī)構(gòu)平時對派遣勞工行使監(jiān)督管理權(quán)的程度”。

二、對上述各觀點(diǎn)中雇主對勞動者責(zé)任劃分及分析

勞務(wù)派遣中的法律關(guān)系比較復(fù)雜，不同的觀點(diǎn)對勞務(wù)派遣中兩個雇主間的責(zé)任劃分和對勞動者的權(quán)益保護(hù)是不同的。

一重勞動關(guān)系說中的“勞務(wù)給付請求權(quán)讓與說”和“真正利他契約說”只承認(rèn)派遣單位與被派遣勞動者簽訂有勞動合同，雙方間存在受勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系，派遣單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)勞動法義務(wù)，而用工單位與被派遣勞動者之間只是勞務(wù)關(guān)系，不受勞動法調(diào)整，也不是勞動法義務(wù)的承擔(dān)主體。因此，無論被派遣勞動者的權(quán)益受到哪一方侵害時，都應(yīng)當(dāng)由派遣單位單方承擔(dān)雇主責(zé)任，被派遣勞動者也只能針對派遣單位提起勞動仲裁和勞動訴訟。一重勞動關(guān)系說在實(shí)際運(yùn)作中會產(chǎn)生法律空位，有利于實(shí)際用人單位規(guī)避勞動法義務(wù)；從司法實(shí)踐看，因一重勞動關(guān)系的被訴主體單一，顯然不利于保護(hù)勞動者的合法權(quán)益。

一重勞動關(guān)系雙層運(yùn)行說中，派遣單位和用工單位是兩個層次用人單位間的職能分工關(guān)系與委托代理關(guān)系的結(jié)合，雙方之間對被派遣勞動者存在默示擔(dān)保關(guān)系，都對勞動者權(quán)益負(fù)有勞動法上的保護(hù)職責(zé)。因此，無論是派遣單位還是用工單位未履行其實(shí)現(xiàn)被派遣勞動者權(quán)益的義務(wù)，被派遣勞動者既可以向派遣單位，也可以向用工單位主張權(quán)利，兩個層次用人單位間應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，但是兩個用人單位可以依據(jù)各自對被派遣勞動者承擔(dān)的法律義務(wù)，劃分責(zé)任，或承擔(dān)共同責(zé)任，或承擔(dān)主次責(zé)任。雙層運(yùn)行說的優(yōu)點(diǎn)在于兩個層次用人單位承擔(dān)連帶責(zé)任可以對維護(hù)勞動者權(quán)益構(gòu)成雙層責(zé)任保護(hù)，兩個雇主間的法律責(zé)任明確，無論是被派遣勞動者受到傷害或者受派勞動者造成第三人傷害，都可以根據(jù)他們之間法律權(quán)利義務(wù)的分配，對受傷害的勞動者或者其他受害人承擔(dān)連帶責(zé)任，這樣可以避免或減少兩個雇主間通過勞動派遣協(xié)議相互推諉，逃避責(zé)任或共同勾結(jié)，或沒有約定或約定不明而傷害受派勞動者及其他受害人，有利于受害人維護(hù)合法權(quán)益，也便于受害人尋求法律救濟(jì)。

雙重特殊勞動關(guān)系說認(rèn)為，在不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的前提下通過派遣協(xié)議來分割兩個單位間的權(quán)利義務(wù)。發(fā)生爭議時，如果合同中有約定就按照約定來處理，如果沒有約定就按照協(xié)議的性質(zhì)分析，涉及與勞動過程中人身關(guān)系有關(guān)的工作時間和勞動安全衛(wèi)生問題的，以用工單位為被申述人或被告，涉及勞動合同的簽訂、變更、解除、終止、招聘相關(guān)的爭議，以派遣單位為被申述人或被告。性質(zhì)不明確的，勞動者可以選擇其中一個單位為被申述人或被告，或是將二者列為共同被申述人或被告，仲裁庭或法院也可以追加被申述人或被告。雙重特殊勞動關(guān)系說將受派遣勞動者同派遣單位和用工單位形成的一個勞動關(guān)系分割成兩個不完整的勞動關(guān)系，混同于業(yè)余兼職或非全日制工作中的勞動者同時與多個用人單位建立勞動關(guān)系的情況。因此，如果發(fā)生勞動糾紛時勞動者只能分別針對派遣單位或用工單位提起勞動仲裁和訴訟，此外，當(dāng)派遣協(xié)議的性質(zhì)沒有約定，或者約定不明時，勞動者很難確定被告的主體。由此可見，在維護(hù)勞動者合法權(quán)益上，一重勞動關(guān)系雙層運(yùn)行說要比一重勞動關(guān)系說和雙重特殊勞動關(guān)系說更有利于維護(hù)勞動者的合法權(quán)益和降低勞動者法律救濟(jì)成本。

三、勞動合同法的相關(guān)規(guī)定及其完善

勞務(wù)派遣這一新的用工形式在西方國家出現(xiàn)已經(jīng)近一個世紀(jì)，并經(jīng)歷了從嚴(yán)格限制甚至禁止，到勞務(wù)派遣合法化，再到放寬管制的過程。其主要原因是由于歐美日等國家國內(nèi)市場勞動力供給嚴(yán)重不足;各國通過立法加強(qiáng)了對派遣單位設(shè)立的嚴(yán)格規(guī)制；有效的社會自律、社會監(jiān)督機(jī)制、成本約束機(jī)制和法律救濟(jì)機(jī)制的完善，有效防止了勞務(wù)派遣的異化行為。長期以來，由于我國面臨勞動力就業(yè)的嚴(yán)峻形勢，而相關(guān)勞務(wù)派遣法律規(guī)范嚴(yán)重滯后，勞務(wù)派遣處于一種盲目發(fā)展、無序競爭的局面，由此引發(fā)了一系列弊端，如設(shè)立門檻較低，勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)過多過濫，良莠不齊；濫用勞務(wù)派遣形式，派遣工已成為某些企業(yè)或行業(yè)用工的主流形式；派遣機(jī)構(gòu)和用工單位缺乏有效的自律，利用勞務(wù)派遣規(guī)避勞動法律義務(wù)；派遣機(jī)構(gòu)和用工單位責(zé)任義務(wù)不明，出現(xiàn)勞動糾紛互相推諉或共同侵犯勞動者的合法權(quán)益等情況屢有發(fā)生。因此迫切需要國家通過立法強(qiáng)化而不是放寬對勞務(wù)派遣規(guī)制是符合我國國情的。

新頒行的《勞動合同法》第五章第二節(jié)共11個條款對勞務(wù)派遣做出了專門規(guī)定，標(biāo)志著我國勞務(wù)派遣法律制度的正式確立，填補(bǔ)了我國在勞務(wù)派遣法律制度上國家立法的空白，對規(guī)范和完善我國勞務(wù)派遣法律制度，促進(jìn)我國勞務(wù)派遣市場的健康發(fā)展，更好地維護(hù)勞動者的合法權(quán)益起到重要作用。

1.關(guān)于勞務(wù)派遣單位設(shè)立條件

針對長期以來，我國對勞務(wù)派遣單位設(shè)立幾乎沒有限制，勞務(wù)派遣單位過多過濫的現(xiàn)狀，《勞動合同法》第五十七條對勞務(wù)派遣單位設(shè)立條件從主體條件和資產(chǎn)條件上做出了較嚴(yán)格的規(guī)定。一是勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立。在主體資格上勞務(wù)派遣單位只能以有限責(zé)任公司、股份有限公司或一人公司的形式設(shè)立，而不能以其他非法人單位或非公司制組織形式設(shè)立。二是設(shè)立勞務(wù)派遣單位要有不少于50萬元人民幣的注冊資本。勞務(wù)派遣公司作為一種特殊類型的公司，其最低注冊資本明顯高于公司法中規(guī)定的有限責(zé)任公司3萬元和一人公司10萬元的最低注冊資本。嚴(yán)格規(guī)范勞務(wù)派遣單位設(shè)立條件有利于我國勞務(wù)派遣單位的專業(yè)化、規(guī)?；l(fā)展，有利于保障特殊債權(quán)人—派遣勞動者的合法權(quán)益和其他債權(quán)人的交易安全。但是筆者認(rèn)為，《勞動合同法》在勞務(wù)派遣單位設(shè)立的規(guī)制上存在著兩點(diǎn)不足，第一是僅規(guī)定了勞務(wù)派遣單位設(shè)立的主體條件和資產(chǎn)條件，沒有設(shè)立嚴(yán)格的實(shí)質(zhì)審查制度。按照《勞動合同法》的規(guī)定，只要勞務(wù)派遣單位具備了公司的組織形式和不少于50萬元的最低注冊資本即可設(shè)立，而勞務(wù)派遣單位是否具備足夠的勞動法、社會保險法和相關(guān)的法律知識、具有一定任職資格和數(shù)量的專業(yè)技術(shù)管理人員、健全的管理制度和財務(wù)制度并不是設(shè)立勞務(wù)派遣單位的法定要件，因此在沒有規(guī)定勞動風(fēng)險備用金，又不對勞務(wù)派遣單位的設(shè)立進(jìn)行嚴(yán)格實(shí)質(zhì)審查的情況下，被派遣勞動者仍將面臨很大的風(fēng)險。在一些勞務(wù)派遣制度完備的國家，對勞務(wù)派遣單位的設(shè)立都制定有嚴(yán)格的實(shí)質(zhì)審查制度，如德國在審批勞務(wù)派遣單位時，除審查申請人是否具有法定的資本額和足夠的營業(yè)空間外，還須審查其是否具有足夠的勞工法、社會保險法以及稅法上的充分知識；《日本勞動派遣法》中對設(shè)立勞務(wù)派遣單位須向厚生省備案和許可審批制度。[3]第二是沒有考慮登陸型派遣和雇傭型派遣的不同特點(diǎn)在設(shè)立條件上進(jìn)行分類規(guī)制。登錄型派遣中的勞動者主要是中低端勞動者或非技術(shù)型勞動者，其與派遣單位勞動關(guān)系具有臨時性，對用工單位的依賴程度要大于對派遣單位的依賴程度，派遣單位承擔(dān)的風(fēng)險相對較低；雇傭型派遣勞動者多為高端勞動者或技術(shù)型勞動者，其與用工單位的勞動關(guān)系具有臨時性而與派遣機(jī)構(gòu)的勞動關(guān)系則具有相對穩(wěn)定性。現(xiàn)階段，我國勞動派遣中登錄型派遣泛濫，而雇傭型派遣則發(fā)育不足，因此應(yīng)當(dāng)在設(shè)立條件上有所區(qū)別，對登錄型派遣應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)審批，加強(qiáng)規(guī)制，對雇傭型派遣則需要鼓勵支持其發(fā)展。

2.關(guān)于雇主責(zé)任的劃分

在勞務(wù)派遣中，三方勞動關(guān)系的界定和兩個雇主間的責(zé)任劃分問題一直是學(xué)界關(guān)注和爭議的熱點(diǎn)?！秳趧雍贤ā穼趧优汕仓械娜絼趧雨P(guān)系沒有做出明確規(guī)定，不能不說是該法的缺憾，此外，該法對兩個雇主間的責(zé)任劃分沒有采用由派遣單位和用工單位內(nèi)部通過派遣協(xié)議約定分配責(zé)任的原則，也沒有采用依據(jù)兩個用人單位各自對勞動者承擔(dān)的法律義務(wù)劃分責(zé)任的原則，而是在第九十二條確立了給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任原則。筆者認(rèn)為這一原則對保護(hù)被派遣勞動者的利益無疑是最有利的，但是如果不區(qū)分雇主責(zé)任的類型，僅籠統(tǒng)的規(guī)定一概由兩個雇主對勞動法上的全部義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，雖然能起到最大限度保護(hù)被派遣勞動者利益的目的，但是實(shí)際上卻存在著弊端：

首先，一概由派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任混淆了兩個雇主在勞動基準(zhǔn)法上各自對勞動者所應(yīng)承擔(dān)義務(wù)的分工。勞務(wù)派遣的特點(diǎn)是一個勞動關(guān)系下的分層運(yùn)行狀態(tài)，派遣單位和用工單位對于勞動者都只享有部分權(quán)利、承擔(dān)部分義務(wù)，而不是勞動合同的全部，只有當(dāng)兩部分義務(wù)合并才形成一份完整義務(wù)。派遣單位與被派遣勞動者是形式上的雇主，其義務(wù)主要是負(fù)責(zé)招工、簽訂勞動合同、派遣勞動者、檔案管理、支付勞動報酬，交納社會保險等與財產(chǎn)關(guān)系有關(guān)的非生產(chǎn)性管理服務(wù)；用工單位是被派遣勞動者的實(shí)際雇主，負(fù)責(zé)勞動全過程中的勞動力使用、組織管理、勞動安全衛(wèi)生、提供福利待遇、支付勞動力再生產(chǎn)費(fèi)用等與勞動過程中人身關(guān)系有關(guān)的生產(chǎn)性勞動管理義務(wù)。因此，勞動過程中發(fā)生與人身關(guān)系有關(guān)的糾紛最有可能發(fā)生在用工單位，與財產(chǎn)關(guān)系有關(guān)的非生產(chǎn)性管理服務(wù)糾紛如勞動合同、支付勞動報酬、繳納社會保險費(fèi)等最有可能發(fā)生在用工單位。此外，由于派遣單位或用工單位對另一方違反勞動法職責(zé)都是難以控制掌握的。所以，不加區(qū)別一概由兩個雇主承擔(dān)連帶責(zé)任不僅顯失公平，也混饒了兩個雇主對勞動者所應(yīng)承擔(dān)的法定義務(wù)分工。

其次，一概由派遣單位和用人單位承擔(dān)連帶責(zé)任不利于兩個雇主自我約束、自覺履行各自法定義務(wù)的積極性?！秳趧雍贤ā返谖迨藯l到第六十二條明確規(guī)定了派遣單位和用人單位各自對被派遣勞動者應(yīng)當(dāng)履行的勞動法上的義務(wù)，實(shí)際上也明確了各自所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。在法定義務(wù)和責(zé)任明確的情況下，可以促使相關(guān)責(zé)任人加強(qiáng)責(zé)任心，盡力履行自己的管理職責(zé)。如果一概承擔(dān)連帶責(zé)任，讓履行了法定義務(wù)的雇主連帶承擔(dān)不履行法定義務(wù)的雇主責(zé)任和風(fēng)險，那么必然會挫傷無過錯雇主履行法定義務(wù)的積極性；有過錯雇主也會因?yàn)橛袩o過錯雇主連帶承擔(dān)責(zé)任而更加無視履行自己的法定義務(wù)。對此，筆者認(rèn)為《勞動合同法》應(yīng)當(dāng)對連帶承擔(dān)責(zé)任做出細(xì)化規(guī)定，當(dāng)兩個雇主在履行法定管理職責(zé)時都存在瑕疵、共同侵權(quán)、責(zé)任競合或合謀給被派遣勞動者造成損害的情況下應(yīng)當(dāng)連帶承擔(dān)責(zé)任，或者被派遣勞動者在勞動過程中過失致他人損害，兩個雇主對其共同管理下的被派遣勞動者的侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)連帶承擔(dān)責(zé)任。此外，兩個雇主在派遣合同中違反法定義務(wù)的內(nèi)部責(zé)任約定，不具有對抗被派遣勞動者和其他受害人的法律效力。

3.關(guān)于勞動報酬等的支付

及時足額向勞動者支付工資、加班費(fèi)等報酬是派遣單位和用工單位的基本義務(wù)。目前我國勞務(wù)派遣中，派遣單位拖延、克扣被派遣勞動者工資；用工單位不及時足額向派遣單位支付報酬或管理費(fèi)，或者為降低用工成本，不支付被派遣勞動者加班費(fèi)、績效獎金的情形比較普遍，勞動者的權(quán)益常常受到侵害?！秳趧雍贤ā返谖迨藯l、五十九條、六十二條以立法的形式對向被派遣勞動者支付勞動報酬、社會保險費(fèi)等義務(wù)在派遣單位和用工單位間進(jìn)行了分配。派遣單位應(yīng)當(dāng)履行按月向被派遣勞動者支付勞動報酬的義務(wù)，用工單位應(yīng)當(dāng)履行告知被派遣勞動者勞動報酬、支付加班費(fèi)、績效獎金，提供與工作崗位項(xiàng)關(guān)的福利待遇的義務(wù)。也就是說，被派遣勞動者勞動報酬的支付被分為兩個部分：工資部分是由工資的終極提供者—用工單位依據(jù)勞務(wù)派遣協(xié)議的約定，以派遣費(fèi)或管理費(fèi)的形式先向派遣單位支付，再由派遣單位向被派遣勞動者轉(zhuǎn)移支付；勞動報酬中除工資部分以外的加班費(fèi)、績效獎金部分由用工單位直接向被派遣勞動者支付。在這種立法模式下，勞動報酬的支付變得復(fù)雜化，容易產(chǎn)生更多糾紛，因?yàn)闊o論是用工單位還是派遣單位哪一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，都將影響到勞動者能否及時足額得到勞動報酬，此外勞動報酬支付的復(fù)雜化，也給勞動者維權(quán)和勞動行政部門的監(jiān)管增加了難度。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)該通過立法，規(guī)定由用工單位直接向被派遣勞動者支付工資、加班費(fèi)和績效獎金。這樣做的好處在于：一是可以減少勞動報酬支付的中間環(huán)節(jié)，消除或防止不必要的勞動糾紛。二是可以直接解決派遣單位拖延、克扣被派遣勞動者工資和工資不透明的問題。三是可以促使用工單位貫徹同工同酬的原則，也便于被派遣勞動者比較和用工單位自身雇員的工資水平，監(jiān)督用工單位是否真正執(zhí)行了同工同酬原則。四是發(fā)生勞動糾紛便于厘清雇主的責(zé)任，有利于被派遣勞動者更好地維護(hù)自身權(quán)益。

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