司法令狀規(guī)則的經(jīng)濟分析：公正、效率、效益價值相結合的法律規(guī)則

[摘 要] 本文從經(jīng)濟分析的方法中得到啟示，那就是要建立一種正義、效率、效益相結合的法律價值觀并以之來指導我們的法律實踐。司法令狀規(guī)則作為在一項刑事訴訟程序中，尤其是在強制偵察階段發(fā)揮司法控制和權力制約機制的程序規(guī)則，在西方各法治國家得到了普遍的認同和確立。用經(jīng)濟學的方法來分析，司法令狀規(guī)則正是體現(xiàn)了正義、效率、效益相結合的法律價值觀。

[關鍵詞] 司法令狀規(guī)則 公正 效率 效益

一、司法令狀規(guī)則的含義及其基本內容

1.司法令狀規(guī)則的含義

在刑事訴訟中，令狀是指逮捕狀、搜查狀、扣押狀。司法令狀規(guī)則又稱司法令狀主義?！八^‘令狀主義’，是我們在研究介紹國外的刑事司法制度時對下面一種現(xiàn)象的歸納:在英美法系國家和現(xiàn)代的大陸法系國家，執(zhí)行偵查職能的警察(或其他偵查人員)只有獲得了法官簽發(fā)的令狀的許可，才有權力執(zhí)行逮捕、搜查和扣押?！薄傲顮畹囊饬x在于，合理根據(jù)的決定(更實際地看)是由司法行政長官做出的，他不是警方人員，所以就會更公正地檢查那些促使警察決定搜查的證據(jù)?！?/p>

2.司法令狀規(guī)則的基本內容

縱觀世界，西方主要國家都在刑事訴訟法中對司法令狀規(guī)則做了規(guī)定。總體看來，司法令狀規(guī)則的內容有以下幾個方面:

(1)司法令狀的申請。司法令狀規(guī)則的首要內容就是，要求偵查機構在對公民采取強制偵查行為之前，必須向法官申請令狀，得到司法授權。需要申請司法令狀的偵查行為的范圍包括搜查、扣押、逮捕、竊聽、電子監(jiān)控等。

(2)司法令狀的簽發(fā)。司法令狀由處于中立地位、擁有批準權的法官簽發(fā)。法官簽發(fā)的令狀要明確寫明適用對象、適用范圍、適用期限。

(3)司法令狀的執(zhí)行。司法令狀一旦被批準，就必須按照規(guī)定的時間、內容等法定程序執(zhí)行。有的國家還對令狀的執(zhí)行規(guī)定了時間、次數(shù)的限制。

(4)申請司法救濟。在刑事訴訟中，被采取強制偵查措施的人員如果對該項偵查措施不服，可以向一個中立的司法機構提出申訴或上訴。

(5)司法令狀的例外情形。在特定情況下，偵查機關可無證采取強制性措施。各國大多都規(guī)定了司法令狀的例外情形：警察在遇有特殊情況時，可以直接實施搜查、扣押、逮捕等偵查措施，但在實施完畢后必須立即向法官報告，接受司法審查。

二、司法令狀規(guī)則的理論基礎

盡管英美法系國家與現(xiàn)代大陸法系國家的訴訟理念有所不同，訴訟模式尤其是偵查模式存在較大差異，但在刑事訴訟制度中都規(guī)定了司法令狀規(guī)則，以期通過司法權來控制偵查權，其原因在于司法令狀規(guī)則具有以下理論基礎：

1.分權與制衡這一國家權力分配的基本原則是司法令狀規(guī)則的理論基礎之一

在現(xiàn)代社會中，司法權獨立于行政權，并且對行政權進行制約和平衡，因為要防止濫用權力就必須以權力制約權力。刑事司法領域內的控訴權與審判權的分離從根本上來說就是這種思想的體現(xiàn)。并且這種分權與制衡不僅應當存在于審判階段，而且應當存在于審前階段。

刑事訴訟審前階段的分權與制衡體現(xiàn)在:在偵查、起訴階段，一些具有裁判性質的處分權如對被追訴人的人身、財產等權利所采取的強制處分措施應當由法院來行使。對于這部分權力的歸屬問題，我國已有學者提出“是否采取強制處分，實質上具有一種裁判性質，是對程序進行的一種處分裁判”，因此其決定權應當屬于法院;除此之外其他追訴權力(包括對強制處分裁判的執(zhí)行權）則由偵查、檢察機關來行使，這是刑事訴訟審前程序中的權力分配情況。這體現(xiàn)了裁判權對追訴權的制約。刑事訴訟的審前階段只有采取這種權力關系模式，才能最有效地防止濫用權力的現(xiàn)象發(fā)生。分權與制衡原則為司法權介入審前程序，以及實行司法令狀規(guī)則提供了堅實的理論基礎。

2.司法令狀規(guī)則是程序正義理念和正當程序原則在偵查程序中的具體體現(xiàn)

在現(xiàn)代法治社會，任何一項司法權力或訴訟權利的設置都必須具有內在的正當性，符合正當程序的基本要求。正當程序的內容至少包括了兩項最低限度的標準，即:一是任何人不能審理自己或與自己有利害關系的案件;二是任何一方的訴詞都要被聽取。

根據(jù)正當程序原則，不僅刑事訴訟的審判程序必須符合正當程序原則的要求，而且審前的偵查行為也必須依照正當?shù)姆沙绦騺磉M行，因為審前的偵查活動特別是強制性偵查措施會涉及到對公民的基本權利的剝奪。將強制偵查行為的決定權單純地交由偵查機關來行使，顯然違背“任何人不能審理自己或與自己有利害關系的案件”這一原則。因此，現(xiàn)代西方各國普遍將搜查、扣押、逮捕等與公民重大利益有關的程序性事項的決定權，交由中立的法官來裁斷，實行司法令狀規(guī)則。

三、司法令狀規(guī)則的效益分析

1.效益——公正與效率在法律中的最佳平衡點

(1)公正與效率:法律的兩大基本價值。公正，公正是司法活動的本質要求。弗蘭西斯·培根曾精辟地指出：“一次不公正的(司法)判斷比多次不平的舉動為禍尤烈。因為這些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的判斷則把水源弄壞了?！辈还乃痉ㄊ谷藗冏罱K喪失對法律的信任，影響它的力量，弱化守法意識，并敗壞社會整體秩序。正是在這個意義上，我們說公正是對司法的本質要求。

效率，即產出與投入之比率關系。法律效率可以界定為法律調整的現(xiàn)實結果與投入的法律成本之間的比值，主要考察的是司法、執(zhí)法等法律的實施過程。效率原本是經(jīng)濟學的基本命題，亞當·斯密首先將經(jīng)濟學的視野擴展到法學領域，開創(chuàng)了以效率為取向來評價法律制度的先河?，F(xiàn)在，效率已成為衡量一個國家訴訟活動是否科學與文明的另一重要尺度，是司法活動是否能達到預期目標的制約點。

(2)效益——公正與效率在法律中的最佳平衡點。效益理論是建立在西方經(jīng)濟學“資源稀缺”這個假設之上的。由于資源稀缺，資源使用時財富的最大化自然變成了一個應予追逐的問題，結論便是應以最小的資源消耗取得最大的收益。把這個理論引入司法領域，便產生了司法效益問題。司法活動要耗費大量的資源，而在一定的社會條件下，司法資源具有稀缺性。因此，以盡量少的時間消耗和物質投入實現(xiàn)更大意義上的公正便成為現(xiàn)代司法的一個綜合的理想要求，它要求公正、要求效率也要求經(jīng)濟上的利益。相對于公正和效率，司法效益的內涵很博大，它包含了司法經(jīng)濟效益、司法政治效益、司法社會效益及倫理效益，揉合了現(xiàn)代司法對倫理與功利的要求，是通過司法程序和司法結果表現(xiàn)出的一種綜合效益，表現(xiàn)了一種現(xiàn)代社會的司法理想。

就司法而言，從公正價值目標出發(fā)，訴訟要提供充分的程序保障，這就可能使司法的效率受到一定損害。司法的效率價值目標，要求司法過程應盡可能減少成本消耗，而這就可能影響到司法的公正性。由此可見，效率與公正在司法活動中經(jīng)常會發(fā)生沖突。在司法過程中，當公正與效率發(fā)生沖突時，根據(jù)各個時代的特定社會、歷史條件，以效益作為衡量的標準和尺度來正確處理公正與效率的關系，是十分必要的。

2.效益原則在司法令狀規(guī)則中的體現(xiàn)

公正有實質公正和形式公正之分，現(xiàn)代法治尤其重視程序公正的價值。因為“正義只有通過良好的法律程序才能實現(xiàn)”。根據(jù)正當程序觀念，在刑事程序中，在涉及對被告人的權益處分時，警察機關不能單方面決定，而必須經(jīng)過法院的司法審查程序后才能做出決定，因為，只有在司法審查程序的介入下，被告人才能獲得向中立的法院陳述自己的意見及得到傾聽的機會。因此，為了保障程序的正當性，必須從加強不同職能之間的制約入手，以此為著眼點來構建相應的制約機制，才能取得良好的效果。而司法令狀規(guī)則正是一種裁判職能對控訴職能進行控制、制約的有效的機制，其具有的公正價值主要體現(xiàn)在程序方面。在此我們將司法令狀規(guī)則與另一項重要的證據(jù)規(guī)則——非法證據(jù)排除規(guī)則放在一起來做一下比較分析，以幫助我們更深刻、全面地理解和把握它在效率與效益方面的價值。

各國在刑事訴訟中還普遍確立非法證據(jù)排除規(guī)則，為司法令狀規(guī)則的實施提供了有力的保障。如美國的非法證據(jù)排除規(guī)則中涉及的非法證據(jù)包括:非法搜查和扣押所得的證據(jù)和通過非法逮捕、羈押、訊問所得的被告人供述和其他證據(jù)，即“毒樹之果”。非法證據(jù)排除規(guī)則雖非司法令狀規(guī)則的內容之一，但兩者之間的有機聯(lián)系是顯而易見的。關于司法令狀規(guī)則與非法證據(jù)排除規(guī)則這一重要證據(jù)規(guī)則的關系，可以從以下幾個方面進行考察：

(1)二者具有目的上的一致性，二者設置的目的均在于消除刑事訴訟中的非法取證現(xiàn)象，保護公民的基本權利。司法令狀規(guī)則對于消除非法取證行為起預防作用，非法證據(jù)排除規(guī)則則從程序后果上排除非法取得的證據(jù)在訴訟中發(fā)揮證明作用，起到遏止追訴機關非法取證動機的作用。

(2)司法令狀規(guī)則和非法證據(jù)排除規(guī)則均體現(xiàn)了司法裁判權對追訴權的監(jiān)督和制約。司法令狀規(guī)則要求追訴機關在實施強制取證行為之前必須向法官提出申請，而辯護方要求排除非法證據(jù)的申請也必須向法官提出，由法官審查追訴機關的取證行為是否合法并決定是否排除該證據(jù)。

(3)司法令狀規(guī)則是非法證據(jù)排除規(guī)則適用的主要根據(jù)。非法證據(jù)排除規(guī)則中的非法證據(jù)，是指違反法律規(guī)定的程序即主要是違反司法令狀規(guī)則的規(guī)定而收集的證據(jù)。

(4)非法證據(jù)排除規(guī)則是司法令狀規(guī)則得以適當貫徹實施的重要法律保障。其保障作用體現(xiàn)在兩個方面：一是排除偵查人員違反令狀取得的證據(jù)在審判程序中的作用，以保證司法程序的公正性；另一方面，從后果上消除偵查人員非法取證的動機，促使偵查人員自覺遵守令狀規(guī)則的規(guī)定依法收集證據(jù)。

基于以上分析我們可以得出這樣一個論斷：雖然司法令狀規(guī)則與非法證據(jù)排除規(guī)則均體現(xiàn)了司法裁判權對追訴權的監(jiān)督和制約，屬于裁判職能對偵控職能的制約機制，但二者在訴訟程序中發(fā)揮司法控制與權力制約功能的機理和效果卻有很大差異。從程序的角度看，非法證據(jù)排除規(guī)則是對違反訴訟程序中正當程序規(guī)則行為的一種懲罰和對被侵犯正當程序權利的公民的一項補救措施，確實屬于裁判職能對偵控職能的制約機制，“但它并不發(fā)生在審前程序中，其事后性和間接性使它的制約力度受到了極大地限制，因而在整個制約機制中處于輔助地位?！?/p>

另一方面，從經(jīng)濟意義上來說，因非法證據(jù)排除規(guī)則是在審判程序中適用的規(guī)則，它的事后懲罰和補救性就意味著必須推翻偵查機關在偵查取證階段違反法定程序取得的證據(jù)，這樣一來不僅否定了相關證據(jù)的合法性，同時也意味相關偵查取證行為所占用的時間、人力、辦案經(jīng)費等司法資源遭到了浪費。由于程序的繼續(xù)進行必須重新進行偵查取證行為，這就需要重新投入時間、人力、物力等司法資源。再加上因違法偵查行為造成的相關公民正當權利遭受侵犯、程序公正原則受到破壞、公安、司法機關司法公正形象受到負面影響等無形損失，這樣的刑事訴訟程序成本之高、效率之低簡直無從談起。如前所述，司法效益包含了司法經(jīng)濟效益、司法政治效益、司法社會效益及倫理效益，其內涵比司法效率廣泛，現(xiàn)代法治的發(fā)展要求我們建立一種公正、效率和效益相結合的價值觀。為了實現(xiàn)公正與效率的平衡，取得司法效益的最大化，司法控制和權力制約機制發(fā)揮作用的最佳時段應在審前階段，尤其是在強制偵查取證階段。法律的真正價值應當體現(xiàn)為對人們行為的事前警示而不僅僅是事后的懲戒。從經(jīng)濟學的角度來看，法律只有充分發(fā)揮其御前功能，才能實現(xiàn)社會利益的最大化。與非法證據(jù)排除規(guī)則相比，司法令狀規(guī)則是屬于事前的程序規(guī)則，體現(xiàn)了法律的御前功能，更符合法治經(jīng)濟便宜的原則。因此，司法令狀規(guī)則是一項體現(xiàn)公正與效率平衡，司法效益最大化的程序規(guī)則。

參考文獻:

[1]宋英輝:《刑事訴訟目的論》.中國人民公安大學出版社，1995年版，第194頁

[2]史立梅:《程序正義與刑事證據(jù)法》.中國人民公安大學出版社，2003年版，第241頁

[3]孫笑俠:《法律對行政的控制》.山東人民出版社，2000年版，第184頁

[4]從書涵《司法令狀規(guī)則初探》.載《宜賓學院學報》，2002年第3期

[5][英]培根:《培根論說文集》.商務印書館1983年版，第193頁

[6]史立梅:《程序正義與刑事證據(jù)法》.中國人民公安大學出版社，2003年版，第242頁