《物權(quán)法》的矛盾與沖突

在《物權(quán)法》通過之后，我們可以看出《物權(quán)法》面臨著一些問題，所以要就這些問題來談一談。梁治平說《物權(quán)法》是我國(guó)立法史上過程最艱難、爭(zhēng)議最大的一部法律，我想這其中可能有兩個(gè)原因：一部法律如果僅僅是利益沖突，那么這部法律的通過雖然比較難，但終究還是比較簡(jiǎn)單的，比如《勞動(dòng)合同法》、《破產(chǎn)法》。如果一部法律不僅涉及社會(huì)群體的利益沖突，還包括了立法理念和意識(shí)形態(tài)的沖突，那么這部法律就復(fù)雜得多了?？梢哉f，《物權(quán)法》不但包含了社會(huì)各階層的利益沖突，而且也包含了立法理念甚至意識(shí)形態(tài)爭(zhēng)論的問題。對(duì)于《物權(quán)法》，我想談五個(gè)沖突。

第一，憲法理念和民法理念的沖突

《物權(quán)法》本來是民法的一部分，但是在關(guān)于私法的討論中卻介入了公法的指責(zé)。北京大學(xué)鞏獻(xiàn)田教授說《物權(quán)法》違憲，接著有些憲法學(xué)者也聲言《物權(quán)法》違憲。這里產(chǎn)生了公法思維和私法思維的沖突，或者說憲法思維和民法思維的沖突。這個(gè)沖突的結(jié)果是一喜一憂。喜在最終確立了國(guó)家財(cái)產(chǎn)與私人財(cái)產(chǎn)的平等地位和平等保護(hù)，這條得來不易——經(jīng)過眾多爭(zhēng)論、經(jīng)過高層研究，最后還是確定了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中國(guó)家、集體、私人的財(cái)產(chǎn)地位是平等的。但同時(shí)也有憂，主要是《物權(quán)法》中的主體地位發(fā)生了很大的變化。原來在民事法律領(lǐng)域中，主體都是法人、自然人?，F(xiàn)在在我們的民事法律中，第一次使用了國(guó)家、集體和私人這樣的概念，本來是兩種概念應(yīng)該并存。第二條講法人、自然人，第四條講國(guó)家、集體、私人，現(xiàn)在干脆都講國(guó)家、集體、私人，而把自然人、法人的概念抹掉了?？梢哉f是妥協(xié)，也可以說憲法思維有時(shí)壓過了民法思維。憲法是政治思維，民法是市場(chǎng)思維。這次《物權(quán)法》特別講的是在市場(chǎng)的范圍內(nèi)是平等的，那么不在市場(chǎng)范圍內(nèi)呢？

改革開放以來，我們盡量想把法人的理念擴(kuò)大，講財(cái)產(chǎn)的權(quán)力最好盡量由法人承擔(dān)，而這次的《物權(quán)法》恰恰又把很多東西擴(kuò)大到了國(guó)家，這里會(huì)出現(xiàn)一個(gè)問題。舉個(gè)例子：吉林大學(xué)的財(cái)產(chǎn)是國(guó)家的還是吉大的？這既是我們法律中最容易解決的問題，又是最難解決的問題。要說財(cái)產(chǎn)屬于吉林大學(xué)的，有人會(huì)說不行。因?yàn)樗⒉皇且粋€(gè)法人單位的，這樣做可能犯下私分國(guó)家財(cái)產(chǎn)罪。要說財(cái)產(chǎn)是國(guó)家的，不是吉林大學(xué)的，國(guó)家為什么不替吉林大學(xué)還那三十億元。吉大欠了銀行三十億元，但是還得吉大自己還。這樣就形成了《物權(quán)法》中的一個(gè)很大的矛盾：財(cái)產(chǎn)既是國(guó)家的又是單位的，其中擴(kuò)大了屬于國(guó)家的性質(zhì)，削弱了其屬于法人（機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、企業(yè)等法人）的性質(zhì)。這是無(wú)可奈何之舉。

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下如何解決這個(gè)矛盾和沖突呢？現(xiàn)在看起來這個(gè)概念如果弄不好，會(huì)把原來民法中沒有的主體概念——集體都納入進(jìn)來。同樣是財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律中，我們的《合同法》中沒有集體這個(gè)主體，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》中也沒有，《公司法》中也沒有，這個(gè)理念將來在《民法》和《憲法》的思維沖突中會(huì)產(chǎn)生根本的影響。從政治制度角度講，強(qiáng)調(diào)所有的國(guó)家財(cái)產(chǎn)都是國(guó)家所有；從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)來說，強(qiáng)調(diào)財(cái)產(chǎn)利益屬于法人而不是一切交給國(guó)家——一切都交給國(guó)家的危害是很大的。在這個(gè)利益沖突中應(yīng)該怎么辦？《物權(quán)法》對(duì)此沒有很好地解決。

第二，現(xiàn)實(shí)思維和改革思維的沖突

很多人在《物權(quán)法》立法過程中就其改革提出了很多建議，其中涉及農(nóng)村的三大土地使用權(quán)如何改革的問題：一個(gè)是承包經(jīng)營(yíng)能不能規(guī)?；?？可否更加放開流通和轉(zhuǎn)讓，從而盡快地實(shí)行規(guī)?；?jīng)營(yíng)？第二是農(nóng)村集體所有的土地能不能按照建設(shè)用地使用權(quán)允許農(nóng)民出讓而無(wú)需經(jīng)過國(guó)家征收？第三是農(nóng)村的宅基地使用權(quán)能不能嘗試流通？不是宅基地本身的流通而是其上的房屋能否流通?？梢钥闯鰜恚@三個(gè)問題上的立法都比較保守，都是按照現(xiàn)有法律（《土地管理法》以及相關(guān)規(guī)定）來辦理。

土地問題中的立法和現(xiàn)實(shí)的差距越來越大，現(xiàn)實(shí)中人們根本不按照立法來做，立法又有什么辦法來制止這樣的行為呢？舉兩個(gè)例子。法律明確規(guī)定了農(nóng)村土地只能用于農(nóng)村用途，或者搞鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)或者辦學(xué)校、修道路、建養(yǎng)老院。但實(shí)際上，農(nóng)村土地賣了用來蓋房子的有得是，甚至鄉(xiāng)鎮(zhèn)的集體土地租給城里人蓋房子也有得是，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了現(xiàn)在的土地管理法的規(guī)定范圍。不久前，最高法院黃松有副院長(zhǎng)一再?gòu)?qiáng)調(diào)農(nóng)村的土地是不能賣了用來蓋商品房的。我們?cè)凇段餀?quán)法》的討論中也碰到這個(gè)問題，咨詢最高法院的時(shí)候他們也說用農(nóng)村土地蓋房子賣是不允許的。但是現(xiàn)在蓋了怎么辦呢？沒有辦法，總不能說集體自己的土地卻無(wú)權(quán)蓋房子吧。他們說：“這土地所有權(quán)是歸我的，我為什么不能蓋？”城里的人說：“我是低收入者，為什么不能夠買廉價(jià)的房子而非要買昂貴的商品房呢？”有人在北京南三環(huán)附近買的房子，才兩千多塊錢一平方米，同樣的房子，如果買開發(fā)商的可能要五千塊錢一平方米。到底買得合法不合法呢？只好睜一只眼閉一只眼。只能夠說二級(jí)市場(chǎng)不允許流通，一級(jí)市場(chǎng)蓋了也就蓋了。

很多立法在土地問題上陷入了無(wú)奈的境地。立法如果太強(qiáng)硬，最后往往做不到，越是有太多禁止性的規(guī)定，出現(xiàn)的反抗就越多。原來的立法規(guī)定城市人不能到農(nóng)村買房子，國(guó)務(wù)院三令五申，規(guī)定農(nóng)村的房子只能賣給誰(shuí)。但是能做到嗎？禁止以后能夠取締嗎？立法以后也發(fā)現(xiàn)沒有太有效的辦法。

怎么能夠做到進(jìn)一步改革開放，怎么能夠做到立法和實(shí)際真正能夠統(tǒng)一起來？立法如果定下一些無(wú)法達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)，也會(huì)顯得立法本身脫離實(shí)際，就這一點(diǎn)來說，《物權(quán)法》可以說是有喜有憂。憂的是大家都感覺到《物權(quán)法》有些不令人滿意的地方——凡是原來改革開放時(shí)期在這方面的一些建議都被劃掉了。在土地問題上我們現(xiàn)在是用保持現(xiàn)狀、保持穩(wěn)定的思維來考慮的，因?yàn)檗r(nóng)村現(xiàn)在很不穩(wěn)定。農(nóng)村如果土地改革過快、土地短時(shí)間集中可能會(huì)引發(fā)較大的不穩(wěn)定。有些人有地，有些人沒地，有些人失地，有些人集中土地過多。房屋政策也是這個(gè)思維，盡量保持不動(dòng)。

《物權(quán)法》在這個(gè)問題上反映出了農(nóng)民的強(qiáng)烈愿望，農(nóng)民希望能把自己的房子賣掉，而我們的立法往往擔(dān)心農(nóng)民沒有土地、沒有房子。但是如果禁止土地流通和房屋買賣，實(shí)際上就剝奪了農(nóng)民應(yīng)該有的一些權(quán)利。

我記得《物權(quán)法》在起草過程中，《中國(guó)改革》雜志的“卷首語(yǔ)”稱此為“第二次解放農(nóng)民”。里面講了兩個(gè)尖銳問題，說農(nóng)村之所以貧困就在于兩個(gè)要素不能流通。第一是土地不能流通，第二是勞動(dòng)力不能流通。農(nóng)民工找不到工作還要回到自己的土地上，在這個(gè)意義上農(nóng)民被拴在了土地上。限制土地轉(zhuǎn)讓以及房屋買賣會(huì)不會(huì)也讓農(nóng)民被拴在土地上？我認(rèn)為，我們講的公私平等、私人財(cái)產(chǎn)平等實(shí)際上在法律理念上是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)平等的一個(gè)組成部分，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的平等應(yīng)該包括三個(gè)方面：

第一，中國(guó)和外國(guó)的投資者平等。經(jīng)過加入WTO的洗禮，大家在這方面的認(rèn)識(shí)應(yīng)該沒有什么問題了，對(duì)兩稅合一、A股B股合并也都沒有意見了。國(guó)民待遇原則的實(shí)現(xiàn)已經(jīng)沒有太大障礙了。

第二，公私平等。國(guó)家和私人財(cái)產(chǎn)甚至國(guó)營(yíng)和民營(yíng)企業(yè)的平等還做得比較差。《物權(quán)法》總算在立法原則上肯定了平等地位，但是在人們的思維中還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到平等的地位?，F(xiàn)在我們貫徹“非公經(jīng)濟(jì)三十六條”（《關(guān)于鼓勵(lì)支持和引導(dǎo)個(gè)體私營(yíng)等非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干意見》）還有很多要做的。很多領(lǐng)域名義上允許民營(yíng)企業(yè)進(jìn)入，但是實(shí)際上還沒有民營(yíng)企業(yè)進(jìn)入。

第三，城鄉(xiāng)平等。如果說在公私平等上《物權(quán)法》爭(zhēng)論了那么久總算確立了這個(gè)原則，那么城鄉(xiāng)平等恐怕剛剛起步。這里面包括選舉制度、戶籍制度、教育制度、醫(yī)療制度，甚至現(xiàn)在制定《侵權(quán)責(zé)任法》還有一個(gè)“同命同價(jià)”的問題?！豆痉ā沸薷牡臅r(shí)候提到“同股同權(quán)”，廣東省提出了“同地同權(quán)同價(jià)”，集體土地和國(guó)有土地要同地同權(quán)同價(jià)?！段餀?quán)法》制定前后，廣東省有兩個(gè)創(chuàng)舉。第一個(gè)創(chuàng)舉是在二○○五年，廣東頒布法規(guī)，規(guī)定集體土地和國(guó)有土地一樣可以流通?！赌戏街苣酚么笞謽?biāo)出“集體土地和國(guó)有土地同地同權(quán)同價(jià)”，集體的土地集體就能出讓，無(wú)需經(jīng)過國(guó)家征收。后來廣東省又規(guī)定農(nóng)村房屋可以自由買賣。賣的時(shí)候當(dāng)然連帶宅基地，而且賣出收入歸房屋所有人自己，也不需要交給集體無(wú)償使用土地的費(fèi)用，只是以后再也不能申請(qǐng)宅基地了。

這兩條規(guī)定是和《物權(quán)法》相抵觸的?！段餀?quán)法》是“物權(quán)法定主義”，廣東的這兩個(gè)“規(guī)定”，土地和國(guó)有土地同樣流通，是《物權(quán)法》討論過程中被否定的東西。

但廣東省卻率先做了，這是不是具有試點(diǎn)的性質(zhì)？最近中央決定，成都和重慶成為城鄉(xiāng)綜合統(tǒng)籌的改革配套試點(diǎn)。這更引起了我們的注意。重慶又以釘子戶事件發(fā)生的地方即九龍坡區(qū)為試點(diǎn)，其中包括戶籍制度的改革和農(nóng)村集體所有土地的改革。重慶已經(jīng)明確講了要進(jìn)行城鄉(xiāng)配套改革，我覺得其中最重要的就是戶籍制度改革和農(nóng)村集體土地能否出讓的改革。《物權(quán)法》雖然對(duì)此做出了規(guī)定，但是規(guī)定過死也不行。在這個(gè)意義上《物權(quán)法》用了比較籠統(tǒng)的語(yǔ)氣，具備單行法所不具備的優(yōu)點(diǎn)——籠統(tǒng)的規(guī)定恰恰有利于下面進(jìn)行試點(diǎn)、因地制宜。廣東也可以說是因地制宜，廣東發(fā)展程度較高，有些地方城鄉(xiāng)已經(jīng)完全一體化了。重慶的城鄉(xiāng)結(jié)合和廣東的城鄉(xiāng)結(jié)合顯然不是一個(gè)概念。

第三，公權(quán)利和私權(quán)利的沖突

因?yàn)槲覀兊摹段餀?quán)法》是私法，《物權(quán)法》中規(guī)定的私權(quán)利又和許多公權(quán)利產(chǎn)生聯(lián)系，這是《物權(quán)法》立法中的難點(diǎn)。按照立法者的意圖，《物權(quán)法》是以規(guī)定私權(quán)利為主，其中又涉及公權(quán)利。但是它又不能規(guī)定過多的公權(quán)利，因?yàn)檫@樣就超出這個(gè)法律本身的范圍了。由于公權(quán)利的那部分需要另外修改，就不得不重新考慮二者的關(guān)系了。

據(jù)我所知，《物權(quán)法》通過以后國(guó)務(wù)院法制辦立即召開會(huì)議，會(huì)上討論了兩個(gè)條例的修改，一個(gè)是國(guó)務(wù)院的《拆遷管理?xiàng)l例》，另一個(gè)是國(guó)務(wù)院的《物業(yè)管理?xiàng)l例》。國(guó)務(wù)院頒布的這兩個(gè)條例都是和《物權(quán)法》直接相關(guān)的，但《物權(quán)法》通過以后，這兩個(gè)條例都和《物權(quán)法》發(fā)生沖突了?？上驳氖谴蠹艺J(rèn)識(shí)到了公權(quán)利的管理不能違背《物權(quán)法》中規(guī)定的私權(quán)利保護(hù)的原則。原來這兩個(gè)條例更多的是從管理角度來講，并沒有太注意保護(hù)物業(yè)管理中業(yè)主的權(quán)利，也沒有很好地保護(hù)拆遷中被拆遷人的利益?，F(xiàn)在按照《物權(quán)法》的規(guī)定，私權(quán)利不能被侵犯，公權(quán)法中也需要予以考慮。

國(guó)務(wù)院的拆遷管理?xiàng)l例和目前的《物權(quán)法》發(fā)生理念沖突，問題就更大了。國(guó)務(wù)院條例講的拆遷人是開發(fā)商，他們到政府那里拿一個(gè)拆遷許可證就去拆，給被拆遷人一定的補(bǔ)償。但如果開發(fā)商拿到了拆遷許可證去拆老百姓的房子，達(dá)不成協(xié)議發(fā)生沖突怎么辦？按照規(guī)定要到政府主管拆遷部門那里協(xié)調(diào)解決，政府部門于是變成仲裁協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)了，他們解決不了或者被拆遷人不同意再告到法院。以前一直是這么做，國(guó)務(wù)院法制辦討論，按照《物權(quán)法》的概念認(rèn)為是征而不是拆。就是首先由政府機(jī)構(gòu)決定征收，然后政府補(bǔ)償，要公權(quán)利機(jī)構(gòu)——政府來補(bǔ)償。如果老百姓不服，對(duì)給與的補(bǔ)償他們也不滿，還要給他們救濟(jì)辦法，還要按照行政訴訟或者別的辦法來告?，F(xiàn)在還不能告抽象行政行為，將來還可以告抽象行政行為，因?yàn)檎前凑战y(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)的。那么，將來行政訴訟法要是不改，就明顯權(quán)利缺乏。

如果救濟(jì)手段完善了，不僅具體行為可以告，政府的規(guī)范性文件也能告。這樣窮盡了救濟(jì)手段，釘子戶也就該搬了，如果還不搬，那就該強(qiáng)制拆遷了?，F(xiàn)在拆遷并不是強(qiáng)制手段，是根據(jù)合同，是拆遷雙方當(dāng)事人達(dá)成的協(xié)議。這些問題現(xiàn)在很難解決，將來怎么辦？而且按照現(xiàn)在的《物權(quán)法》規(guī)定，政府做出征收決定之日起物權(quán)就變更了。所以國(guó)務(wù)院法制辦也在討論，重慶釘子戶事件中房子到底是誰(shuí)的？如果從政府做出征收決定之日起物權(quán)就變更了，那么房子就不是私人的而是國(guó)家的了。什么時(shí)候叫做被征財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移？從政府拆遷生效之日還是從別的時(shí)間？公權(quán)利和私權(quán)利碰撞的時(shí)候就出現(xiàn)了如何保障私權(quán)利的問題。

現(xiàn)在正在制定《行政強(qiáng)制法》，這其中又有一個(gè)問題——行政強(qiáng)制手段到什么程度？將來拆遷是不是行政強(qiáng)制手段？只能由法院來拆還是政府也有權(quán)拆？行政機(jī)關(guān)有哪些強(qiáng)制權(quán)力？去年六月份討論了《城市規(guī)劃法》的修改，要把城市規(guī)劃和鄉(xiāng)鎮(zhèn)規(guī)劃合一，這也是鄉(xiāng)鎮(zhèn)統(tǒng)籌的重要部分。我們的《城市規(guī)劃法》向來是太松，《城市拆遷管理?xiàng)l例》中講到“只要是規(guī)劃的區(qū)域就可以去拆遷”，可是如果是政府擅自的規(guī)劃行為行嗎？現(xiàn)在《城市規(guī)劃法》也面臨爭(zhēng)論，任何人不能隨便改變規(guī)劃，市長(zhǎng)也不能一上來就改變規(guī)劃。規(guī)劃要不要有程序？

有一個(gè)案例：上海的松江縣搞了一個(gè)文教區(qū)。在建松江縣文教區(qū)前有一個(gè)臺(tái)商來找我告狀，他在上海松江縣申請(qǐng)辦理一個(gè)臺(tái)商獨(dú)資企業(yè)獲得批準(zhǔn)并建了企業(yè)，企業(yè)效益很好，他很高興。但沒過兩年，這塊地方規(guī)劃改為文教區(qū)，所有的企業(yè)都要搬走，補(bǔ)的錢很少。他不服，向法院提起訴訟被駁回，復(fù)議仍然被駁回了。他到國(guó)務(wù)院法制辦找專家反映這個(gè)問題，同時(shí)也引起了國(guó)臺(tái)辦的注意。他的理由很簡(jiǎn)單：為什么他申請(qǐng)獲得批準(zhǔn)的時(shí)候政府不告訴他這里會(huì)成為規(guī)劃區(qū)，難道想變動(dòng)就變動(dòng)？他的利益怎么受保護(hù)？到底什么是《城市規(guī)劃法》中的規(guī)劃？如果每一個(gè)縣長(zhǎng)或者市長(zhǎng)都可以變動(dòng)規(guī)劃，豈不是等于他們就可以隨便拆遷或者征收別人的房子？

現(xiàn)在《物業(yè)管理?xiàng)l例》也出現(xiàn)了，《物權(quán)法》中物業(yè)是以業(yè)主權(quán)利為核心，業(yè)主的財(cái)產(chǎn)是大家共有的，大家愿意給誰(shuí)管理就給誰(shuí)。但是物業(yè)管理機(jī)構(gòu)更多是從國(guó)家管理的角度來談。管理也必要，一個(gè)地區(qū)沒有物業(yè)管理?xiàng)l例不行。它一方面給了《物權(quán)法》那么大的權(quán)力，另一方面還有土地管理的一套制度，二者很可能要發(fā)生沖突。從國(guó)務(wù)院到各個(gè)城市都有物業(yè)管理?xiàng)l例。如果我們秉承了物業(yè)管理?xiàng)l例尊重私權(quán)的原則當(dāng)然更好，但是我們也不排除在一些管理中以公權(quán)利為核心。私權(quán)利也不能違反社會(huì)利益，哪些地方私權(quán)利要尊重公共權(quán)利的需要，哪些方面公共管理又要尊重私權(quán)利的需要？這個(gè)界限不是很好劃分。行政法學(xué)者可能更加主張以公權(quán)利為中心，可是在物業(yè)中過多地以公權(quán)利為核心就會(huì)使得業(yè)主的利益過多地受到侵犯。

第四，如何區(qū)分私人的合法權(quán)益和濫用權(quán)利

《物權(quán)法》是一個(gè)保護(hù)私權(quán)利的法律，但是同樣也規(guī)定不得濫用權(quán)利。濫用權(quán)利是指侵犯社會(huì)公共利益和他人合法權(quán)益。民事權(quán)利在任何情況下都應(yīng)該遵守這兩條規(guī)則——一方面合法的要受到保護(hù)，另一方面不得濫用權(quán)利。《物權(quán)法》通過的時(shí)候受到最大的考驗(yàn)就是“重慶釘子戶事件”。這是一個(gè)典型的案例——公權(quán)利和私權(quán)利發(fā)生碰撞的時(shí)候，公權(quán)利怎么處置？這其中哪個(gè)是合法權(quán)利，哪個(gè)是濫用權(quán)利。這一點(diǎn)上連民法學(xué)者的看法都不一樣——有的說這完全是保護(hù)自己利益的典型，有的說他們也有濫用自己權(quán)利的地方。

這個(gè)案例中，重慶市政府自己說有兩件事做得不對(duì)。第一，斷水?dāng)嚯娮龅貌粚?duì)，侵犯了他們的權(quán)利。第二，本來房子應(yīng)該早點(diǎn)拆，一直拖著使其營(yíng)業(yè)收入受到損失。但是怎么補(bǔ)償呢？吳蘋夫婦要求在原來的地方，按原來的商業(yè)用途、原來的朝向、原來的面積補(bǔ)給他們。這是濫用權(quán)利了。他們說既然這里以后還是修建商業(yè)用途的場(chǎng)所，那就一對(duì)一談判，談不成就不答應(yīng)政府的條件。這里出現(xiàn)了一個(gè)問題：誰(shuí)來決定是商業(yè)用途還是公共利益通過什么程序？國(guó)務(wù)院法制辦討論中也遇到這樣的問題：北京酒仙橋搬遷不搬遷由居民來表決。多一半的人就可以決定少數(shù)人的命運(yùn)嗎？到底公共利益是居民表決還是政府決定？是地方議會(huì)決定還是法院最后判決？

在美國(guó)，侵犯私人權(quán)利是由憲法法院解決的，有很多例子。通過什么樣的程序拆遷，這個(gè)問題現(xiàn)在看來爭(zhēng)論很大。如果拆遷決定在政府那邊已經(jīng)生效了，而且行使救濟(jì)權(quán)利后法院判決也生效了，怎么辦？我在重慶西南政法大學(xué)講這個(gè)問題的時(shí)候說到“法院判決之后就要執(zhí)行”，有的學(xué)生說他不同意這個(gè)觀點(diǎn)。他說：“法院也可能腐敗，法院也可能出現(xiàn)錯(cuò)誤。在這種情況下，即使法院做出了判斷，我也該像釘子戶那樣抗?fàn)帯！蔽覇査骸罢l(shuí)來決定法院是對(duì)還是不對(duì)呢？一個(gè)人自己就能說法院判決不公嗎？”如果現(xiàn)在的政府濫用權(quán)力，我們有什么辦法？能不能用極端的方法？到底哪些才是法治理念？

我覺得，《物權(quán)法》在保護(hù)私人權(quán)利的時(shí)候有兩點(diǎn)對(duì)農(nóng)民利益的保護(hù)做得很不錯(cuò)。第一是征收農(nóng)民的土地以后補(bǔ)償應(yīng)該給農(nóng)民，我是說補(bǔ)給集體的成員而不是集體組織。這一條很重要，因?yàn)槲覀冝r(nóng)村很多補(bǔ)償都是以集體名義由組織者（村委會(huì)）、管理人員（村長(zhǎng)、支書）拿走了。這次《物權(quán)法》明確規(guī)定：如果國(guó)家征收農(nóng)民土地，則土地的承包經(jīng)營(yíng)人有權(quán)獲得補(bǔ)償，這樣就真正保護(hù)了成員的權(quán)利。這次在征地問題上特別講除了三種補(bǔ)償外，還要補(bǔ)償被征土地的農(nóng)民的社會(huì)保障費(fèi)用，這是《物權(quán)法》的一個(gè)亮點(diǎn)。過去征收農(nóng)民土地就只給土地補(bǔ)償金，現(xiàn)在還要補(bǔ)社會(huì)保障費(fèi)用。土地是農(nóng)民的命根子，這都是保障農(nóng)民利益的做法。

現(xiàn)在很多農(nóng)村發(fā)生的問題不全是關(guān)于國(guó)家征地以后對(duì)農(nóng)民的補(bǔ)償是否到位，還有農(nóng)民集體的土地共同開發(fā)或者出讓以后成員的利益受到損失的問題。這方面大家可能聽到的案例不少，一次我講課的時(shí)候就有農(nóng)民來反映。那個(gè)地方完全是農(nóng)民自己的地，結(jié)果搞了個(gè)四川辦事處。因?yàn)槟鞘寝r(nóng)民集體的土地，所以內(nèi)部根本對(duì)農(nóng)民沒有補(bǔ)償。結(jié)果看看村長(zhǎng)，兩層小樓、汽車都有了。也就是說，我們經(jīng)常只注意了集體經(jīng)濟(jì)組織而忽視了集體成員。這次《物權(quán)法》特別對(duì)于集體成員的重大決策權(quán)、收益分配權(quán)、財(cái)務(wù)知情權(quán)乃至于訴權(quán)都做了規(guī)定——只要集體組織或者其管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人給成員造成了侵害，成員就有權(quán)向法院提起訴訟。

第五，《物權(quán)法》在擔(dān)保上出現(xiàn)了新的理念

它采納了英美法（尤其是美國(guó)法律）中的一些擔(dān)保理念，這和傳統(tǒng)的大陸法的擔(dān)保理念發(fā)生了沖突。現(xiàn)在有人說好，也有些人說是倒退，大家看法很不一樣。

在《擔(dān)保法》這部分，我們是在加入WTO五年期滿、外國(guó)銀行可以進(jìn)入中國(guó)從事人民幣業(yè)務(wù)的背景下來進(jìn)行《擔(dān)保法》修改的（《擔(dān)保法》進(jìn)入《物權(quán)法》）。世界銀行代表很關(guān)心，人民銀行總行也很關(guān)心，原來的擔(dān)保范圍能不能再擴(kuò)大？也就是原材料、半成品、產(chǎn)成品和應(yīng)收賬款能不能作為擔(dān)保。

按照大陸法，擔(dān)保理念趨于保守。大陸法的擔(dān)保理念是抵押只限于不動(dòng)產(chǎn)，不動(dòng)產(chǎn)抵押以后還可以繼續(xù)使用。動(dòng)產(chǎn)做抵押就比較危險(xiǎn)了，所以動(dòng)產(chǎn)一般是轉(zhuǎn)移占有，但是因?yàn)槭褂脙r(jià)值的喪失會(huì)影響生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。美國(guó)規(guī)定所有動(dòng)產(chǎn)都可以抵押，這樣的抵押更能既體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)的擔(dān)保價(jià)值又體現(xiàn)使用價(jià)值。全部的產(chǎn)成品、半成品、原材料、機(jī)器設(shè)備、交通工具都可以用作抵押，而抵押的同時(shí)也能繼續(xù)使用不影響經(jīng)營(yíng)。既有擔(dān)保價(jià)值又有使用價(jià)值，這多好。大陸法國(guó)家如果強(qiáng)調(diào)只有不動(dòng)產(chǎn)才能抵押，這就把很多流動(dòng)資產(chǎn)排除在具有擔(dān)保價(jià)值的范圍外了。大陸法造成“要使用就不能擔(dān)保，要擔(dān)保就不能使用”的情況，但是現(xiàn)在的經(jīng)營(yíng)往往要求既有擔(dān)保價(jià)值又有使用價(jià)值。如果既要擔(dān)保價(jià)值又要使用價(jià)值，那么動(dòng)產(chǎn)的擔(dān)保就會(huì)使得銀行的風(fēng)險(xiǎn)增大。美國(guó)把這個(gè)叫做“浮動(dòng)抵押”?！段餀?quán)法》在起草過程中曾經(jīng)考慮要不要把“浮動(dòng)抵押”單列一章，后來改而將其寫在動(dòng)產(chǎn)里面了。上次華東政法學(xué)院討論的時(shí)候，意大利學(xué)者對(duì)此還是很反對(duì)，認(rèn)為現(xiàn)在浮動(dòng)抵押也不是太可靠，何必要允許它呢？允許浮動(dòng)抵押之后就出現(xiàn)一個(gè)問題：原材料、產(chǎn)成品、半成品都在不斷變化，企業(yè)效益好，它的半成品、產(chǎn)成品、原材料可能就多；企業(yè)效益不好，它們可能就少?；蛘哌@個(gè)產(chǎn)品本來價(jià)格很高，但是將來可能不值錢了。這都是問題，怎么辦呢？這次我們還是大膽地做了這個(gè)規(guī)定。

另外一個(gè)是應(yīng)收賬款。如果允許把產(chǎn)成品、半成品、原材料作為抵押，那么應(yīng)收賬款也就隨之進(jìn)入討論。立法原來也擔(dān)心，因?yàn)閼?yīng)收賬款、債券的風(fēng)險(xiǎn)都是很大的。過去一直在考慮要不要寫進(jìn)去，現(xiàn)在寫進(jìn)去了，但是加進(jìn)去了一個(gè)前提：要在信貸征信機(jī)構(gòu)登記以后才生效。這就留了一個(gè)很大的口子，什么叫信貸征信機(jī)構(gòu)登記？由于中國(guó)人民銀行總行堅(jiān)決主張要把應(yīng)收賬款作為出質(zhì)來?yè)?dān)保，所以中國(guó)人民銀行下面有一個(gè)專門的信貸征信機(jī)構(gòu)，這個(gè)機(jī)構(gòu)記載現(xiàn)在的企業(yè)在向銀行的借貸中有哪些不良記錄，甚至還有法院判決的記錄。總之，到銀行借錢的企業(yè)有哪些不良信用記錄他們那里都有。當(dāng)然可能不是很全，但將來可能更全。我覺得，應(yīng)收賬款作為出質(zhì)，最重要的原因是中國(guó)已經(jīng)初步建立了信貸征信機(jī)制——中國(guó)一直都很欠缺這套機(jī)制。私人建立這套機(jī)制太遙遠(yuǎn)，因?yàn)槠湫庞貌粔蚋?；公?quán)利如果建立了這套機(jī)制，將對(duì)中國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展非常重要。我拿著企業(yè)的應(yīng)收賬款來出質(zhì)，銀行不是看賬款能否收回，應(yīng)收賬款能否收回，關(guān)鍵在于企業(yè)總的信用好不好。如果能夠有良好的信用記錄，就能給銀行提供較為全面的資料。這套制度的建立可能意味著將來中國(guó)信用征信機(jī)制的完善。沒有這套機(jī)制就無(wú)法擴(kuò)大信用擔(dān)保范圍。由此也可以看到，在擔(dān)保領(lǐng)域上我們是適應(yīng)了國(guó)際上擴(kuò)大融資擔(dān)保范圍的需求。在這點(diǎn)上，我們是和國(guó)際接軌了。

（本文收入《洪范評(píng)論》第十輯，將由北京大學(xué)出版社出版）