基本法之謎

《中華人民共和國(guó)憲法》（一九八二）在香港有效嗎？在法理上這似乎是一個(gè)愚蠢的問題。憲法是國(guó)家的根本大法，香港既然屬于中國(guó)的一部分，豈能在香港無效。但，是這樣嗎？比如憲法第一條規(guī)定我國(guó)是工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的、工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政的國(guó)家，后來修憲增加了“三個(gè)代表”的內(nèi)容，如果說這些內(nèi)容適用于香港，恐怕香港的資本家在八十年代就已經(jīng)跑得差不多了。憲法規(guī)定我國(guó)的政體是在民主集中制基礎(chǔ)上的人民代表大會(huì)制，全國(guó)人大代表中固然有香港代表，可香港特區(qū)并非按照人民代表大會(huì)制組織起來的。憲法中規(guī)定最高人民法院是國(guó)家最高審判機(jī)關(guān)，可香港的案件不能上訴到最高人民法院。既然是“兩制”，就意味著憲法中規(guī)定的社會(huì)主義這一制的內(nèi)容不能適用于香港，但由于是“一國(guó)”就意味著憲法中關(guān)于國(guó)家建構(gòu)的內(nèi)容適用于香港，然而我們是社會(huì)主義國(guó)家，怎么能從憲法中把“國(guó)家”和“社會(huì)主義”這兩個(gè)要素徹底剝離呢。

可見，我們不能籠而統(tǒng)之地說憲法在香港有效（valid）或者無效（ineffective），更不能說憲法的哪些條款在香港有效，哪些條款在香港無效。因?yàn)閮H從憲法來看香港，實(shí)際上忽略了基本法對(duì)中國(guó)憲政體制的特殊貢獻(xiàn)，看不到“一國(guó)兩制”和基本法給中國(guó)憲政體制帶來的革命性變化。因此，面對(duì)這些糾纏不清的問題，恐怕需要我們從基本法中尋找答案，對(duì)這部法律需要重新理解。在香港回歸后的“憲政第一案”——馬維錕案中，特區(qū)上訴法院對(duì)基本法有一段生動(dòng)的描述：

基本法不僅是《中英聯(lián)合聲明》這個(gè)國(guó)際條約的產(chǎn)兒，它也是全國(guó)人大制定的國(guó)內(nèi)法和香港特別行政區(qū)的憲法。它將載入《中英聯(lián)合聲明》中的基本政策翻譯為更為可操作的術(shù)語(yǔ)。這些政策的實(shí)質(zhì)就是香港目前的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和法律制度將會(huì)五十年不變?；痉ǖ哪康木褪且ＷC這些基本政策的貫徹落實(shí)，以及保持香港特別行政區(qū)的繼續(xù)穩(wěn)定和繁榮。因此，主權(quán)變化之后保持連續(xù)性是至關(guān)重要的?！痉ㄊ且粋€(gè)獨(dú)一無二的文件。它反映兩國(guó)之間簽訂的一個(gè)條約。它處理實(shí)施不同制度的主權(quán)者與自治區(qū)的關(guān)系。它規(guī)定政府不同部門的機(jī)關(guān)和職能。它宣布公民的權(quán)利和義務(wù)。因此，它至少有三個(gè)緯度：國(guó)際的，國(guó)內(nèi)的和憲法的。人們必須認(rèn)識(shí)到它不是由普通法的法律人所起草的。它是用中文起草的并附帶了一個(gè)官方的英文本，但發(fā)生分歧時(shí)中文本優(yōu)先于英文本。（HKASR v. Ma Wai-Kwan，CAQL1/1997）

這段文字反映了基本法的特殊性，只不過香港法律界人士普遍強(qiáng)調(diào)基本法來源于聯(lián)合聲明，而忽略了基本法來源于憲法及其與憲法的關(guān)系；強(qiáng)調(diào)基本法是香港特區(qū)的憲法，而忽略了基本法也是全國(guó)人大制定的“法律”；強(qiáng)調(diào)基本法保護(hù)香港的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和法律制度“不變”，而忽略了基本法處理“主權(quán)者與自治權(quán)的關(guān)系”給香港帶來的變化。香港回歸之后，經(jīng)濟(jì)、社會(huì)方面的“兩制”并行不悖，相互輔助，可在人大釋法、二十三條立法以及處理香港政制發(fā)展問題上卻產(chǎn)生了緊張和沖突。表面上看這是“兩制”問題，可實(shí)質(zhì)上是“一國(guó)”的建構(gòu)問題，即要在香港原來的基礎(chǔ)上增加“一國(guó)”的要素。由此引申的問題是：難道我們的“國(guó)家建構(gòu)”（state-building）依然沒有完成？難道我們經(jīng)歷了一九四九年第一次建國(guó)之后，還要經(jīng)歷“第二次建國(guó)”？如果這是第二次建國(guó)，那么基本法就不能只看做香港特區(qū)的“小憲法”，而應(yīng)當(dāng)看做是國(guó)家憲法的一部分。

從法理上說，新中國(guó)從來不承認(rèn)三個(gè)不平等條約，香港的主權(quán)一直屬于中國(guó)。憲法作為建構(gòu)國(guó)家主權(quán)的法律文件，無疑適用于香港?？墒聦?shí)上，中央政府對(duì)香港僅僅擁有“主權(quán)權(quán)利”，而不具有“主權(quán)行使”（參見“香江邊上的思考之六”），因此憲法的內(nèi)容在香港實(shí)際上無效。中央對(duì)香港恢復(fù)主權(quán)行使就意味著中央要將“主權(quán)權(quán)利”轉(zhuǎn)化為“主權(quán)行使”，使憲法的內(nèi)容在香港發(fā)揮實(shí)際的法律效果。然而，由于中央采取“一國(guó)兩制”，并通過基本法將“一國(guó)兩制”固定下來，這就意味著基本法對(duì)憲法的內(nèi)容加以有限吸納和過濾，使其既滿足“一國(guó)”的要求，同時(shí)保證“兩制”。因此，基本法就是憲法的補(bǔ)充性法律，基本法的起草過程實(shí)際上類似中央（內(nèi)地人）與香港人補(bǔ)結(jié)社會(huì)契約的過程，只有在締結(jié)社會(huì)契約的意義上，我們才能理解基本法制定過程中的曲折故事。

一九八五年六月，基本法起草委員會(huì)正式成立。最初確定香港草委的名額為十八名，后來考慮到代表性，增加到二十三名，在五十九名草委中占40%，而且在每一個(gè)專題小組中，都有一名內(nèi)地草委和一名香港草委負(fù)責(zé)。正是基于締結(jié)社會(huì)契約的需要，香港草委就必須要有“廣泛的代表性”，最大限度地體現(xiàn)香港主流社會(huì)力量，最大程度地體現(xiàn)香港社會(huì)各階層的代表?？紤]到香港當(dāng)時(shí)的實(shí)際情況，草委們?cè)诳傮w傾向上“偏中上，中層、基層少一點(diǎn)”。香港媒體稱之為“包羅各界精英，照顧各方利益”?！斑@樣的安排，照顧到了香港的各個(gè)方面、各個(gè)階層，代表性比較廣泛，可以更好地反映香港各界同胞的意見、要求和愿望，使起草的香港特別行政區(qū)基本法能夠更符合香港的實(shí)際情況?！保ㄅ頉_：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)名單（草案）〉的說明》）

盡管香港草委具有廣泛代表性，但由于這些草委不是選舉產(chǎn)生的，缺乏相應(yīng)的代議基礎(chǔ)。為了奠定基本法這個(gè)社會(huì)契約的政治基礎(chǔ)，中央借鑒港英政府建立咨詢委員的“行政吸納政治”模式，成立了“基本法咨詢委員會(huì)”，作為代表香港市民向基本法草委提供參考意見的咨詢組織，從而增加香港人民參與訂立基本法這個(gè)社會(huì)契約的機(jī)會(huì)。為了增加各界別的代表性，原定八十名的咨詢委員會(huì)最后擴(kuò)大到一百八十人，成為包括工商界、金融地產(chǎn)界、法律界、專業(yè)人士、傳播媒介、基層團(tuán)體、宗教以及部分草委和旅英僑領(lǐng)。基本法咨詢委員會(huì)的組建大大地刺激了香港社會(huì)的政治熱情，中產(chǎn)專業(yè)界的政治熱情急劇高漲，各種團(tuán)體、組織紛紛產(chǎn)生，基本法制定的過程奠定了大眾民主參與基本法的正當(dāng)性。

正因?yàn)槿绱?，基本法的制定過程看起來像制憲會(huì)議，更像內(nèi)地草委與香港草委之間“有限度”的對(duì)等談判，之所以說是“有限度”，就是談判的內(nèi)容已經(jīng)確定了，即聯(lián)合聲明中刊載的中央對(duì)港方針政策，而在談判形式上，中央都處于絕對(duì)的主導(dǎo)地位，因此它又體現(xiàn)出全國(guó)人大制定法律的特征。正因?yàn)槿绱?，基本法起草的程序就變得很重要，中央提出采取民主協(xié)商，可有香港草委反對(duì)，認(rèn)為協(xié)商不明確，不科學(xué)，而主張采取程序正義的投票表決方式?？墒窃诋?dāng)時(shí)的社會(huì)氛圍中，內(nèi)地與香港在思維方式上有很大差異，而香港內(nèi)部各階層也缺乏互信，采取投票表決的程序主義只能導(dǎo)致政治分化，形成多數(shù)壓迫少數(shù)，無法達(dá)成共識(shí)。為此，中央堅(jiān)持采取民主協(xié)商、求同存異的方式凝聚社會(huì)共識(shí)。而這個(gè)凝聚共識(shí)的過程實(shí)際上也是香港社會(huì)接受中央對(duì)港方針政策的過程。經(jīng)過討論，民主協(xié)商原則獲得大多數(shù)草委的贊成，連咨委會(huì)也主張采取“民主協(xié)商，兼容并蓄，求同存異，不強(qiáng)求一致，不采取表決方式?！边@種協(xié)商政治要求內(nèi)地草委更多地傾聽并采納香港草委的意見，有利于保護(hù)少數(shù)，在求同存異的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)雙贏。因此，鄧小平提出起草基本法的基本原則應(yīng)當(dāng)是“宜粗不宜細(xì)”。

基本法既然是中央（內(nèi)地）與香港之間重訂社會(huì)契約的過程，實(shí)際上就是一部“中央與香港特區(qū)關(guān)系法”。中央與特區(qū)關(guān)系自然是爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，但香港政治體制之所以引發(fā)巨大爭(zhēng)議，實(shí)際上也是因?yàn)樯婕爸醒肱c特區(qū)的關(guān)系。比如，香港政治體制中最大的分歧就是采取“立法主導(dǎo)”，還是“行政主導(dǎo)”。立法主導(dǎo)模式類似于內(nèi)閣制，將政治權(quán)力的中心放在立法會(huì)，特區(qū)政府由立法會(huì)產(chǎn)生并向立法會(huì)負(fù)責(zé)。行政主導(dǎo)模式類似于總統(tǒng)制，賦予行政長(zhǎng)官更大的權(quán)力，行政長(zhǎng)官不是由立法會(huì)產(chǎn)生，也不向立法會(huì)負(fù)責(zé)?！懊裰髋伞敝鲝埐扇×⒎ㄖ鲗?dǎo)模式，因此主張規(guī)定政黨政治，這樣政黨通過獲得立法會(huì)多數(shù)席位而推出行政長(zhǎng)官進(jìn)行組閣。大家都很清楚，在香港特定的民情下，主張與中央對(duì)抗的“民主派”更容易通過普選掌握香港的政權(quán)。這樣的政治模式必然影響中央與特區(qū)關(guān)系，影響到“一國(guó)”的建構(gòu)。由于政黨政治涉及到中央與特區(qū)關(guān)系的根本，基本法草委會(huì)政制小組罕見地以表決形式否定了該提議。

在基本法起草的上世紀(jì)八十年代，大陸政治民主化討論也如火如荼，民主普選，三權(quán)分立學(xué)說塵囂云上。本來《聯(lián)合聲明》中只規(guī)定行政長(zhǎng)官和立法會(huì)由選舉產(chǎn)生，并沒有規(guī)定普選產(chǎn)生?？稍谶@種政治氛圍中，普選概念很容易引入基本法。在一九八六年十一月北京舉行的基本法草委會(huì)第三次全體會(huì)議上，委員們盡管在具體政體方案上相爭(zhēng)不下，但都同意把“三權(quán)分立”作為香港政體模式。就在這時(shí)，作為“一國(guó)兩制”的掌舵人，鄧小平從全球戰(zhàn)略高度敏銳地意識(shí)到自由化思潮席卷香港、東歐、蘇聯(lián)和中國(guó)內(nèi)地的國(guó)際大氣候。對(duì)內(nèi)地而言，“資產(chǎn)階級(jí)自由化”的實(shí)質(zhì)就是否定黨的領(lǐng)導(dǎo)，否定社會(huì)主義道路，建立依附于西方的統(tǒng)治，其結(jié)果只能將中國(guó)引入內(nèi)亂，喪失了集中力量發(fā)展經(jīng)濟(jì)的大好時(shí)機(jī)。因此，鄧小平在一九八六年中央十二屆六中全會(huì)上堅(jiān)持把“反對(duì)資產(chǎn)階級(jí)自由化”寫入決議，并要求把這篇講話一字不改收入自己的文集。在一九八六年底的學(xué)生運(yùn)動(dòng)之后，鄧小平對(duì)中央政治局常委們?cè)俅螐?qiáng)調(diào)反對(duì)資產(chǎn)階級(jí)自由化對(duì)于中國(guó)的重要意義：

民主只能逐步地發(fā)展，不能搬用西方的那一套，要搬那一套，非亂不可。我們的社會(huì)主義建設(shè)，必須在安定團(tuán)結(jié)的條件下有領(lǐng)導(dǎo)、有秩序地進(jìn)行，我特別強(qiáng)調(diào)有理想、有紀(jì)律，就是這個(gè)道理。搞資產(chǎn)階級(jí)自由化，否定黨的領(lǐng)導(dǎo)，十億人民沒有凝聚的中心，黨也就喪失了戰(zhàn)斗力，那樣的黨連個(gè)群眾團(tuán)體也不如了，怎么領(lǐng)導(dǎo)人民搞建設(shè)？反對(duì)資產(chǎn)階級(jí)自由化是不可缺少的，不要怕外國(guó)人說我們損害了自己的名譽(yù)。走自己的路，建設(shè)有中國(guó)特色的社會(huì)主義，中國(guó)才有希望。如果搞得亂七八糟、一盤散沙，那還有什么希望？過去帝國(guó)主義欺侮我們，還不是因?yàn)槲覀兪且槐P散沙？（《鄧小平年譜》，一九八六年十二月三十日）

對(duì)香港而言，這個(gè)資本主義世界的窗口會(huì)不會(huì)成為推動(dòng)中國(guó)政治民主化的基地？會(huì)不會(huì)在回歸之后成為導(dǎo)致中國(guó)政治動(dòng)蕩之源？一九八六年學(xué)潮觸發(fā)了鄧小平對(duì)基本法起草過程中有關(guān)香港政體爭(zhēng)議的思考。他清醒地認(rèn)識(shí)到，香港民主化的關(guān)鍵是香港管治權(quán)是否能夠掌握在愛國(guó)愛港陣營(yíng)手中的問題，而這不僅是民主化問題，也是中央與香港特區(qū)的關(guān)系問題，是能否建構(gòu)“一國(guó)”的問題。為此，他在一九八七年四月接見了基本法草委，對(duì)基本法起草中分歧最大的政治體制部分給出了指導(dǎo)性方案。即香港政治制度必須放在“一國(guó)”的背景下來考慮?！跋愀鄣闹贫纫膊荒芡耆骰?，不能照搬西方的一套”（鄧小平：《會(huì)見香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)委員時(shí)的講話》），而必須符合香港的實(shí)際情況。而這個(gè)實(shí)際情況就是在“一國(guó)”條件下的“港人治港”，這要求“港人治港”必須是“愛國(guó)者治港”。問題在于：“普選就一定能選出這樣的人來嗎？”（同上），為此，小平主張循序漸進(jìn)，不能很快普選。同時(shí)，他明確提出基本法中要賦予中央干預(yù)香港的必要權(quán)力，防止香港出現(xiàn)危害國(guó)家根本利益的事情：

切不要以為香港的事情全由香港人來管，中央一點(diǎn)都不管，就萬事大吉了。這是不行的，這種想法不實(shí)際。中央確實(shí)是不干預(yù)特別行政區(qū)的具體事務(wù)的，也不需要干預(yù)。但是，特別行政區(qū)是不是也會(huì)發(fā)生危害國(guó)家根本利益的事情呢？難道就不會(huì)出現(xiàn)嗎？那個(gè)時(shí)候，北京過問不過問？難道香港就不會(huì)出現(xiàn)損害香港根本利益的事情？能夠設(shè)想香港就沒有干擾，沒有破壞力量嗎？我看沒有這種自我安慰的根據(jù)。如果中央把什么權(quán)力都放棄了，就可能會(huì)出現(xiàn)一些混亂，損害香港的利益?！热缫痪啪牌吣旰笙愀塾腥肆R中國(guó)共產(chǎn)黨，罵中國(guó)，我們還是允許他罵，但是如果變成行動(dòng)，要把香港變成一個(gè)在“民主”的幌子下反對(duì)大陸的基地，怎么辦？那就非干預(yù)不行。（同上）

如果說香港不是國(guó)家，不宜采用三權(quán)分立體制，那究竟采用立法主導(dǎo)模式，還是行政主導(dǎo)模式呢？從中央與特區(qū)的關(guān)系看，行政長(zhǎng)官是由中央任命的，必須向中央負(fù)責(zé)，因此有必要賦予行政長(zhǎng)官巨大的權(quán)力，行政主導(dǎo)模式在所難免，加之多數(shù)香港草委對(duì)港英政府的管治模式充滿信任，自然也支持行政主導(dǎo)。但為了尊重部分香港草委的意見，內(nèi)地草委認(rèn)為沒有必要在文字上標(biāo)明“行政主導(dǎo)”四個(gè)字，關(guān)鍵要看具體權(quán)力的分配。于是，基本法中賦予行政長(zhǎng)官巨大的權(quán)力，比較之下立法會(huì)的權(quán)力很弱。比如，立法會(huì)議員不能提出涉及公共開支、政治體制或政府運(yùn)作的法案，若要提出涉及政府政策的法案，要經(jīng)過行政長(zhǎng)官的書面同意。

而具體到行政長(zhǎng)官和立法會(huì)的選舉模式，香港工商界與民主派的立場(chǎng)水火不容。工商派主張搞間接選舉，放慢直接選舉步伐，而民主派主張立即普選行政長(zhǎng)官和立法會(huì)，各種方案相持不下，尤難以妥協(xié)的立法會(huì)直選議席的數(shù)量。而在這個(gè)問題上，由于中英兩國(guó)達(dá)成平穩(wěn)過渡的政治共識(shí)，港英時(shí)期的立法局直選要與香港回歸后的立法會(huì)直選實(shí)現(xiàn)“銜接”，在“鐵路警察，各管一段”的情況下，只有雙方談判達(dá)成妥協(xié)，才能在一九九○年制定的基本法中將一九九七年以后的立法會(huì)直選情況規(guī)定下來。中英兩國(guó)都很清楚，立法會(huì)普選步伐直接影響著特區(qū)的政治體制，影響到中央與特區(qū)的關(guān)系，影響到“一國(guó)”的建構(gòu)。在這個(gè)根本問題上，最終還是中英兩國(guó)進(jìn)行談判確定下來的。

由此可見，一部基本法歸根到底就是一部中央與特區(qū)的關(guān)系法，就是在香港保留原有資本主義制度不變的情況下建構(gòu)國(guó)家主權(quán)的憲法性文件，它把“一國(guó)兩制”從政治政策變成了實(shí)實(shí)在在的、可以具體運(yùn)作的法律制度?！耙粐?guó)兩制”從構(gòu)想、到談判再到制定成法律，無疑傾注了鄧小平大量的心血?；痉梢援?dāng)之無愧地稱之為“鄧小平基本法”，它屬于一九八二年憲法的有機(jī)組成部分。這部法律和憲法一起，反映了鄧小平對(duì)中國(guó)政治的完整想象。因此，基本法不是普通的“法律”，作為中央與特區(qū)關(guān)系法實(shí)際上是對(duì)一九八二年憲法的補(bǔ)充和擴(kuò)展。基本法的制定過程無疑是第二次建國(guó)過程，這個(gè)國(guó)家不再是單一的社會(huì)主義國(guó)家，而是包括了資本主義制度在內(nèi)的混合型國(guó)家。正是由于基本法的存在，使得憲法建構(gòu)起來的“國(guó)家”面貌發(fā)生了根本性的改變，它不再是傳統(tǒng)的單一制國(guó)家，而變成“多元一體”的國(guó)家。因此，今日“中國(guó)”的面貌不再是一九八二年憲法所反映的面貌，而是它和基本法結(jié)合在一起所反映出的面貌。如果考慮到澳門基本法，再考慮到將來解決臺(tái)灣問題而進(jìn)行的法律建構(gòu)，那么“中國(guó)”的面貌已超出了現(xiàn)代民族國(guó)家的范疇，恢復(fù)到了古典的“多元一體”的文明中國(guó)的風(fēng)貌（參見“香江邊上的思考之九”）。而這樣一個(gè)新中國(guó)是通過一九八二年憲法、香港基本法、澳門基本法以及未來處理臺(tái)灣問題的法律共同建構(gòu)起來的。在這個(gè)意義上，中國(guó)雖然有一部嚴(yán)格意義上的成文憲法，但卻不是成文憲法國(guó)家，而是不成文憲法國(guó)家，即它的憲法是通過不同的憲法性文件構(gòu)成的。香港基本法不僅是香港的憲法，也是國(guó)家憲法的有機(jī)組成部分。

正因?yàn)槿绱?，鄧小平在基本法起草結(jié)束后接見草委們的講話中，用短短幾句話，高度評(píng)價(jià)了基本法：“你們經(jīng)過將近五年的辛勤勞動(dòng)，寫出了一部具有歷史意義和國(guó)際意義的法律。說它具有歷史意義，不只對(duì)過去、現(xiàn)在，而且包括將來；說國(guó)際意義，不只對(duì)第三世界，而且對(duì)全人類都具有長(zhǎng)遠(yuǎn)意義。這是一個(gè)具有創(chuàng)造性的杰作?！保ㄠ囆∑剑骸断愀刍痉ň哂袣v史意義和國(guó)際意義》）就像拿破侖對(duì)法國(guó)民法典的自信那樣，鄧小平也毫不謙虛地給予基本法最高的評(píng)價(jià)。在我看來，這部創(chuàng)造性杰作的歷史意義就在于用現(xiàn)代法律的技藝，將古典的中國(guó)重新帶入到現(xiàn)代社會(huì)中，并展現(xiàn)出它不同于西方政治的魅力，也許這也就是對(duì)人類具有的長(zhǎng)遠(yuǎn)意義。

（《不變，五十年：中英港角力基本法》，張結(jié)鳳等著，香港浪潮一九九一年版）