《勞動合同法實施條例》爭議中前行

　　《實施條例》出臺后對用工者和勞動者產(chǎn)生了哪些影響?是否還存在遺留的問題?
　　
　　2008年9月18日，注定是會讓很多中國人敏感的日子，作為《勞動合同法》的細(xì)化和延伸，《中華人民共和國勞動合同法實施條例》(以下簡稱《實施條例》)于此日公布。
　　《勞動合同法》剛開始施行時就備受爭議，此次《實施條例》的出臺又引起了一輪新的軒然大波。
　　
　　《勞動合同法》引發(fā)深刻變化
　　
　　每一部法律出臺的背后都是各種利益的博弈與制衡，《勞動合同法》以及相關(guān)《實施條例》的爭議被稱為勞資雙方展開的一場博弈。在《勞動合同法》頒布出臺時，被很多企業(yè)認(rèn)為過分傾向勞方。
　　這部法律覆蓋面之廣，影響之深遠(yuǎn)，在頒布之日后不久就顯現(xiàn)了出來。
　　其中，無固定期限合同的相關(guān)條款讓南方沿海地區(qū)大量勞動密集型企業(yè)叫苦不迭。在去年年底召開的全國工商聯(lián)十大上，來自浙江、廣東的民營企業(yè)家代表紛紛表示：“《勞動合同法》在我們這里根本施行不下去，我們是低利潤企業(yè)，承受不起這樣的負(fù)擔(dān)。”
　　而在各項政策開始破題的2008年全國“兩會”上，《勞動合同法》也又一次成為代表、委員談?wù)摰慕裹c。
　　勞動部門的官員以及中華全國總工會的工作人員不止一次面對媒體提出的這樣一個問題：“南方沿海大量中小企業(yè)倒閉是否與《勞動合同法》實施有關(guān)?”……
　　江蘇省昆山市有數(shù)千家外資、臺資企業(yè)，《勞動合同法》出臺后，這些企業(yè)馬上面臨新的勞資關(guān)系問題。昆山市總工會主席顧志中就《勞動合同法》實施半年多后對企業(yè)的影響進行了深入的調(diào)查研究。
　　“《勞動合同法》的出臺對企業(yè)的影響是巨大的，對職工合法權(quán)益的保護是有力的，喚醒了職工的維權(quán)意識，端正了企業(yè)的用工態(tài)度，使企業(yè)發(fā)生了深刻變化。”顧志中表示。
　　根據(jù)他的調(diào)研，在《勞動合同法》頒布后，企業(yè)發(fā)生了10個方面的變化，用工從不規(guī)范向規(guī)范轉(zhuǎn)變，人工成本由低成本向適度成本、公平成本轉(zhuǎn)變，企業(yè)類型由勞動密集型向科技密集型轉(zhuǎn)變，企業(yè)競爭由不公平競爭向公平競爭轉(zhuǎn)變，違法成本由低成本向高成本轉(zhuǎn)變……
　　這些變化無疑是《勞動合同法》出臺后顯現(xiàn)出的正面意義，但是，這一過程遠(yuǎn)非想象那么簡單，《勞動合同法》實施以來，勞動爭議不斷增加，以昆山為例，今年以來，勞動仲裁案件已經(jīng)超過去年全年仲裁案件數(shù)。
　　這背后折射出的是一些企業(yè)為規(guī)避《勞動合同法》而采取的潛規(guī)則。
　　有調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在《勞動合同法》實施以后，一些用人單位為了規(guī)避法律，自己成立一個勞務(wù)派遣公司，并通過該公司把企業(yè)原來的員工重新再派回企業(yè)原來的工作崗位上。
　　令人印象更為深刻的是，《勞動合同法》出臺之后，引起了“華為門”、“沃爾瑪辭工”等諸多事件。由于《勞動合同法》牽涉到所有勞動者的切身利益，而有些條文規(guī)范不甚明確，理解上容易發(fā)生歧義，因此，各界均希望能通過《實施條例》解決《勞動合同法》未能明確的諸多爭論。
　　
　　企業(yè)變招催生《實施條例》出臺
　　
　　正是因為《勞動合同法》出臺后，一些企業(yè)頻出新招規(guī)避《勞動合同法》，損害了勞動者的合法權(quán)益。因此，國家出臺《勞動合同法實施條例》對《勞動合同法》中模糊的條款進行了明確規(guī)定。
　　但是，這一《實施條例》的出臺卻被認(rèn)為該法又倒向了“儉業(yè)”。
　　《實施條例》公布后，其中14條用工單位可以解除無固定期限勞動合同的情形被一些門戶網(wǎng)站特意挑出，并掛在顯眼的位置。
　　騰訊網(wǎng)的一項調(diào)查指出，超過64％的被調(diào)查者認(rèn)為《實施條例》違背了《勞動合同法》的本意；超過20％的被調(diào)查者認(rèn)為《實施條例》“有和沒有差不多”。
　　“14條全部是站在企業(yè)的立場上來說明它們怎樣可以解除勞動合同?！痹凇秾嵤l例》公布后，這樣帶有“憤怒”的輿論占了主流。
　　那么，與《勞動合同法》相比，《實施條例》對無固定期限勞動合同的規(guī)定到底有了哪些改變?
　　如將《勞動合同法》與《實施條例》仔細(xì)對比后可發(fā)現(xiàn)，這14條規(guī)定，其實在《勞動合同法》中都有體現(xiàn)。只是，它們被分解在《勞動合同法》第四章的第三十九條、四十條、四十一條中。不同的是，《實施條例》把14條可以解除勞動合同的規(guī)定全部歸整了在一起。顯然，和《勞動合同法》相比，《實施條例》采取了一種比較集中的解釋方式。
　　“《實施條例》集中站在企業(yè)立場說明‘解除權(quán)’時，難免會使人產(chǎn)生偏向企業(yè)的想法?！碧旖蛘滋蓭熓聞?wù)所的曹軍律師認(rèn)為，集中羅列的14條解除無固定期限勞動合同的規(guī)定，無非是想消除企業(yè)主對“鐵飯碗”的恐慌心理，告訴他們無固定期限勞動合同也是可以解除的。但是，“過于集中的表達(dá)方式，容易使人覺得給予用工方的‘解除權(quán)’太寬，出現(xiàn)‘偏袒企業(yè)’的想法?！?br/>　　從法理上說，《勞動法》、《勞動合同法》是《實施條例》的上位法，《實施條例》不但不能與兩部上位法相沖突，還必須在上位法的授權(quán)范圍內(nèi)就規(guī)定不明的條款進行具體化。換言之，《實施條例》不可能是對《勞動法》和《勞動合同法》的修改。
　　“《實施條例》和《勞動合同法》的立法思路是一脈相承的，不會變相修改《勞動合同法》?！痹诮邮苊襟w采訪時，全國總工會民主管理部部長郭軍說。
　　
　　《實施條例》亮點頻閃
　　
　　此次公布的《實施條例》，主要是針對《勞動合同法》表述上存在的一些容易產(chǎn)生不解和歧義的條款做更為細(xì)化的解釋和完善。
　　例如，對于無固定期限勞動合同的連續(xù)十年工齡如何計算，《勞動合同法》并未明確。因此，曾導(dǎo)致部分企業(yè)趕在《勞動合同法》實施前突擊裁員或重新訂立勞動合同將職工工齡歸零。對此，《實施條例》第九條則規(guī)定，“連續(xù)工作滿十年”，應(yīng)當(dāng)自用人單位用工之日起計算，包括《勞動合同法》施行之前的用工時間。
　　針對買斷工齡等事件，《實施條例》中第十三條規(guī)定，“勞動合同解除或者期滿，用人單位未依法支付經(jīng)濟補償，或者未辦理解除、終止勞動合同的手續(xù)并辦理工作交接手續(xù)，仍繼續(xù)留用該勞動者的，視為續(xù)訂固定期限勞動合同?！苯窈螅儆蓄愃迫A為想法的企業(yè)，都將無法實施買斷工齡的措施。
　　此外，《實施條例》對于普遍關(guān)注的違約金和經(jīng)濟補償問題，也做出了較為詳盡的說明。例如，解除合同違約金問題，對員工需要支付的培訓(xùn)補償做出了比較明確的規(guī)定。
　　天津兆太律師事務(wù)所的曹軍律師介紹，實際上，《實施條例》有兩個地方擴大了用人單位的范圍。除第三條外，第四條規(guī)定，《勞動合同法》規(guī)定的用人單位設(shè)立的分支機構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。曹軍說，這一規(guī)定主要針對一些集團或單位分支機構(gòu)太多，比如某公司到一個地方設(shè)分公司，開始設(shè)籌備處，這個籌備處雖不是法人，也要招員工，如果它不具備簽合同的資格，勞動者的權(quán)益就難以保障。
　　《勞動合同法》規(guī)定，勞動者在一個單位連續(xù)工作滿十年的，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。去年底，“華為辭職事件”就是為了規(guī)避“連續(xù)工作滿十年”而發(fā)生的。一時間，許多企業(yè)紛紛采取辦法將自己原來員工的工齡“清零”以規(guī)避無固定期限勞動合同?！斑B續(xù)工作滿十年”如何界定成為最大熱點之一。
　　此次《實施條例》第九條規(guī)定，《勞動合同法》第十四條第二款規(guī)定的連續(xù)工作滿十年的起始時間，應(yīng)當(dāng)自用人單位用工之日起計算，包括《勞動合同法》施行前的工作年限。曹軍解釋說，“不管《勞動合同法》實施之前員工跟單位簽訂了幾次合同，只要是在這個單位的，就算連續(xù)的工作年限。”
　　對于工作變動的員工怎么計算?曹軍介紹，按《實施條例》第十條規(guī)定，“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。”所以，“華為裁員事件”的員工，只要還是在華為集團的各個分公司工作，就不存在工齡“歸零”。
　　
　　仍有遺留問題待解決
　　
　　有關(guān)專家表示，此次《實施條例》仍有一些遺留問題需要解決。針對此前實踐中出現(xiàn)的很多問題，比如連續(xù)工作滿十年以及連續(xù)兩次簽訂固定期限勞動合同的，勞動者和用人單位應(yīng)該簽訂無固定期限勞動合同的規(guī)定，所謂的“連續(xù)”應(yīng)該如何理解，短暫間斷多長時間仍然視為“連續(xù)”，《實施條例》中沒有涉及。
　　《實施條例》第二十八條中提出14種解除無固定期限勞動合同的情況，其中第九款指出“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的”、第三款“勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的”等，在中關(guān)村某知名的IT企業(yè)工作的張小姐看來，仍然是說法不明確：“什么樣才算勝任?沒有標(biāo)準(zhǔn)還是企業(yè)說了算，主動權(quán)還是在企業(yè)手里?！边@種彈性被擔(dān)心成為企業(yè)主解聘員工的“護身符”。
　　此次《實施條例》對于勞務(wù)派遣的適用情形做出了嚴(yán)格的規(guī)定，“用工單位一般在非主營業(yè)務(wù)工作崗位、存續(xù)時間不超過六個月的工作崗位，或者因原在崗勞動者脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假臨時不能上班需要他人頂替的工作崗位使用勞務(wù)派遣用工”。
　　“勞務(wù)派遣收緊之后，企業(yè)會不會進一步采用其他規(guī)避《勞動合同法》的方式呢?比如業(yè)務(wù)外包?！辈苘妼Υ吮硎緫n慮，“如果采用業(yè)務(wù)外包的方式，勞動者和用人單位之間則不產(chǎn)生任何法律上的關(guān)系。這對勞動者保護不利。”
　　“但是，讓已然生效的《勞動合同法》落地生根，以實現(xiàn)構(gòu)建良好勞動力市場的立法意圖，乃是《實施條例》出臺的宗旨?！辈苘姳硎?。此前，湖北省黃石市法律援助中心主任王林長期幫弱勢勞動者維權(quán)，他在接受采訪時呼吁政府在立法之初就加強執(zhí)法，“良好的執(zhí)法才是法律貫徹落實的真正關(guān)鍵，畢竟法律不會自動體現(xiàn)力量