歐共體競爭法罰款制度的特點及對中國的啟示

鄭鵬程　敖　璐

摘要：世界各國的反壟斷法實施機(jī)制有兩種模式：司法模式和行政模式。歐共體競爭法主要通過歐共體委員會征收罰款的方式保障競爭法的實施，是行政模式的典型代表。中國《反壟斷法》以歐共體競爭法為藍(lán)本，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)集調(diào)查權(quán)、決定權(quán)與處罰權(quán)于一身，屬于典型的行政執(zhí)法模式。鑒于歐共體競爭法的實施具有較長的歷史并已積累了豐富的經(jīng)驗，要使中國反壟斷法的實施達(dá)到與歐共體競爭法同樣的效果，應(yīng)當(dāng)借鑒歐共體競爭法的實施經(jīng)驗，制定統(tǒng)一、具體的罰款指南，使減免政策明確并具有可預(yù)測性。

關(guān)鍵詞：歐共體競爭法；罰款；反壟斷執(zhí)法

一、歐共體罰款制度的特征

歐共體競爭法中的罰款制度最早見諸于歐共體理事會于1962年2月頒布的第17號條例之中。該條例第15條第2款規(guī)定，歐共體委員會(以下簡稱委員會)可以對故意或過失違反歐共體條約第85條第1款與第86條規(guī)定的企業(yè)或企業(yè)協(xié)會征收100萬～1000萬記賬單位(unit of account)的罰款，不管相關(guān)企業(yè)銷售額的多少，或征收不超過參與違法行為的企業(yè)上一營業(yè)年度銷售總額10％的罰款；第15條第1款規(guī)定，對違反本條例程序性規(guī)則的企業(yè)征收100萬～5000萬記賬單位的罰款；第16條規(guī)定，對不遵守委員會的命令，不停止違法行為或不及時提供正確完整信息的企業(yè)，可以征收每日50萬～1000萬計賬單位的罰款。

2002年12月，作為歐共體現(xiàn)代化方案的一部分，歐洲議會頒布了1／2003號條例，并以此取代了第17號條例。新條例于2004年5月1日生效。與第17號條例相比，1／2003號條例在實施機(jī)制上發(fā)生了很大變化。如引入了新的案件解決辦法；使用新的或改進(jìn)的救濟(jì)措施；對第81條與第82條的適用采用分權(quán)化原則、私人實施原則等。盡管新條例從根本上改變了實施40年的歐共體競爭法實施機(jī)制，但對第17號條例中的罰款規(guī)定沒有太多改變，只是將原條例中的定額罰款改為按百分比征收罰款，并加大了罰款幅度。總體考察，歐共體競爭法罰款制度有以下幾個特征。

(一)罰款政策透明度不斷提高，確定性不斷增強(qiáng)

歐共體競爭法中的罰款是由歐共體委員會來實施的。在1998年以前，委員會擁有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)。當(dāng)時，對委員會自由裁量權(quán)的約束有第17號條例、歐共體法律的基本原則與司法審查。第17號條例對委員會自由裁量權(quán)的約束是委員會罰款額度不能超過該條例所規(guī)定的最高罰款數(shù)額。歐共體約束委員會罰款權(quán)的基本原則有比例原則與平等原則。比例原則要求委員會的罰款不得超過取得目標(biāo)所必要的限度；平等原則要求委員會在可比情況下，不管是在同樣的判決還是在不同的判決中，不能對企業(yè)實施歧視待遇。對委員會的罰款決定進(jìn)行司法審查的機(jī)關(guān)是歐洲初審法院與歐洲法院。因委員會受到的這些約束都是軟約束，加上法院很不情愿限制委員會的自由裁量權(quán)，所以，實踐中委員會處理案件經(jīng)常出現(xiàn)不公平的現(xiàn)象。甚至在兩個同一時間受理、涉及同一產(chǎn)品、同種違法行為的案件中，所處的罰款也有天壤之別：一個處695萬記賬單位的罰款，另一個處45萬記賬單位的罰款。所以，委員會的罰款政策不斷遭受嚴(yán)厲批評。作為對這些批評的回應(yīng)，委員會于1998年發(fā)布了《歐共體委員會關(guān)于根據(jù)第17號條例第15條第2款與歐共體條約第65條第5款征收罰款的方法的指南》。該指南規(guī)定了委員會決定罰款必須進(jìn)行的四個步驟。

第一，確定基本“嚴(yán)重”數(shù)(a base“gravity”fig－ure)。基本“嚴(yán)重”數(shù)代表違法行為的嚴(yán)重性。指南根據(jù)違法行為的性質(zhì)及對市場所產(chǎn)生的實質(zhì)影響等將違法行為分為輕微違法行為、嚴(yán)重違法行為及特別嚴(yán)重的違法行為三類。輕微違法行為，被界定為只具有有限市場影響的貿(mào)易限制，特別是只對共同體的有限區(qū)域產(chǎn)生影響的縱向限制，可能罰款100萬～1000萬(ECU)；嚴(yán)重違法行為，包括在共同體市場上有廣泛影響的更嚴(yán)重的橫向或縱向限制，或濫用支配地位，可能罰款100萬～2000萬(ECU)；非常嚴(yán)重的違法行為，一般包括橫向限制如價格卡特爾與市場分割，或者其他使單一市場的正常功能產(chǎn)生危險的行為，如實質(zhì)上具有壟斷地位的企業(yè)分割國內(nèi)市場與濫用支配地位，可能罰款2000萬元(ECU)以上。

第二，考慮違法行為的持續(xù)時間。指南對短期、中期與長期的違法行為進(jìn)行了明確的劃分。對短期違法行為(少于一年)，根據(jù)嚴(yán)重性標(biāo)準(zhǔn)，通常不會增加罰款；中期違法行為(1～5年)也許會在根據(jù)嚴(yán)重性確定的罰款總額上增加50％的罰款；違法行為超過5年以上的，將在根據(jù)違法行為確定的罰款總額上增加不超過10％的罰款。

第三，考慮加重因素。典型的加重因素包括累犯、阻卻態(tài)度以及在多方參與的違法活動中起領(lǐng)導(dǎo)或教唆作用、對其他企業(yè)采取強(qiáng)迫措施等。

第四，考慮減輕因素。減輕情節(jié)包括消極作用、有效合作、模棱兩可的法律地位、沒有實質(zhì)參加違法活動、非故意或過失的違法行為。盡管1998年罰款指南的內(nèi)容比較簡單，并且在一些關(guān)鍵問題如通過哪些方法來決定基本嚴(yán)重性因素等問題方面寫得模棱兩可，但委員會的自由裁量權(quán)仍然很大。然而不可否認(rèn)，1998年指南的頒布大大增加了委員會罰款政策的透明度、確定性與一致性。

(二)實施“葫蘿卜加大棒”的罰款政策

為了更有效地實施反壟斷法，美國率先在反壟斷領(lǐng)域?qū)嵤昂}卜加大棒”的政策。一方面提高罰金數(shù)額與監(jiān)禁期限，加大對壟斷行為的威懾；另一方面對符合特定條件的違法者給予特赦待遇。委員會學(xué)習(xí)美國的經(jīng)驗，對不與委員會合作的違法者頂格處罰，對主動坦白違法行為的違法者給予免除處罰或減少罰款的待遇。委員會于1996年在競爭法的實施機(jī)制中引入了減免政策。經(jīng)過2002年和2006年兩次修改，減免政策在打擊卡特爾方面發(fā)揮了重要作用。

1996年減免通知又稱為“吹哨通知”，規(guī)定了委員會在履行檢查、懲罰卡特爾參與者這一職責(zé)時應(yīng)遵守的政策。其中，第二節(jié)規(guī)定，為了得到75％～100％的減免，“吹哨人”(Whistle blower)必須滿足下列條件：(1)委員會尚未有足夠的信息確定所聲稱的卡特爾存在，在委員會決定對相關(guān)企業(yè)進(jìn)行調(diào)查之前，向委員會舉報秘密卡特爾；(2)第一個提交卡特爾存在的決定性證據(jù)；(3)最遲在舉報卡特爾之前停止非法活動；(4)向委員會提交它能獲得的與卡特爾相關(guān)的所有信息、文件和證據(jù)，并在整個調(diào)查中保持持續(xù)的與完全的合作；(5)沒有強(qiáng)迫另一個企業(yè)參加卡特爾，并且沒有充當(dāng)教唆人或在非法活動中起決定性作用。這些條件是累積性條件，所有的條件都必須滿足。第三節(jié)規(guī)定，如果委員會已經(jīng)開始對卡特爾各方的營業(yè)場所進(jìn)行調(diào)查，即前述第二節(jié)第1項條件沒有得到滿足，但企業(yè)能滿足上述第2～5項條件的要求，可獲得50％～75％的減免。第四節(jié)規(guī)定，如果企業(yè)與委員會合作，企業(yè)可獲得10％50％的減免。1996年的減免

通知盡管規(guī)定了減免政策，即吹口哨的人可能得到減免，但不能得到保證，而且很有可能因為吹口哨“自證其罪”而承擔(dān)民事責(zé)任。所以，1996年減免政策遭到了廣泛的批評。

2002年2月，委員會在廣泛征求共同體各界(包括美國與加拿大競爭執(zhí)法機(jī)關(guān))的意見之后，修訂了其減免通知。根據(jù)2002年減免通知，委員會將免除以下兩種人的全部罰款：(1)第一個向委員會提交證據(jù)，能使委員會對嫌疑公司的住所展開調(diào)查的卡特爾成員；(2)當(dāng)委員會已經(jīng)有足夠的信息展開調(diào)查，但沒有認(rèn)定違法行為，第一個提供證據(jù)，能使委員會確定存在違反第81(1)條行為的卡特爾成員。此外，申請人還必須滿足三個附加條件：(1)申請人必須對委員會的調(diào)查進(jìn)行全程合作；(2)申請人必須終止其加入不當(dāng)?shù)母偁幷叩膮f(xié)議；(3)申請人必須沒有采取措施強(qiáng)迫其他企業(yè)參與違法行為。另外，如果一個公司不能滿足全部免除罰款的要求，它可以獲得罰款的減少。要獲得罰款的減少，公司必須停止參與其所報告的違法活動，并且必須提供違法行為的證據(jù)，這些證據(jù)對委員會已經(jīng)掌握的證據(jù)有“重要的補(bǔ)充價值”。與申請免除罰款一樣，申請順序?qū)αP款的減少有重要影響。第一個提供“重要補(bǔ)充價值”證據(jù)的人可減少30％～50％的罰款，第二個減少20％～30％的罰款，隨后提供“重要補(bǔ)充價值”的人可以減少20％的罰款。因2002年通知為尋求減免的公司提供了很大的確定性，所以尋求豁免的公司大量增加。自2002年減免通知生效到2005年底，委員會收到了，167件減免申請，其中，一半以上的減免申請是在委員會正式宣布調(diào)查之前提出來的。與此相對照，委員會實施1996減免通知的時間花了兩倍于2002年減免政策的時間，卻只收到80多個減免申請，而且大部分減免申請是在委員會進(jìn)行調(diào)查之后提出來的。僅僅從這些統(tǒng)計資料就可以看出，2002年對減免政策的修改顯著地幫助了委員會發(fā)現(xiàn)卡特爾活動。

由于對2002年政策的有效性仍不滿意，2006年委員會再一次對減免政策作了重大修改。這些修改旨在通過提供更大的透明度與可預(yù)測性改善減免計劃的有效性，解決在隨后的民事訴訟中，特別是在美國的民事訴訟中減免申請人不公平地處于不利地位的問題。具體說，就是減免申請人擔(dān)心為了滿足合作要求而作出的公司供述將在民事訴訟中作為證據(jù)開示。2006年減免通知的變化有以下幾個方面：(1)引入排號制度。所謂排號制度，就是委員會為減免申請人提供在其他申請人的隊列中保留自己位置的機(jī)會，使減免申請人知道相對于其他申請人而言，自己處于哪一個位置。委員會將告知申請人它是否是第一個申請減免的人，減免申請人能據(jù)以判斷最終獲得減免的機(jī)會。在沒有排號制度的情況下，因獲得減免的前景不確定，所以潛在的申請人將不會舉報卡特爾。排號制度的引入增加了透明度與結(jié)果的可預(yù)期性，增加了委員會政策的有效性。(2)厘清減免證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。新減免通知要求減免申請人提供詳細(xì)的公司供述，并須提供以下信息：詳細(xì)描述所聲稱的卡特爾協(xié)議，包括其目的、活動與運(yùn)轉(zhuǎn)情況；所涉及的產(chǎn)品或服務(wù)及地理范圍；違法行為持續(xù)的時間、受卡特爾影響的大致市場份額；所聲稱的卡特爾活動的具體日期、地點、內(nèi)容與參與者以及所有與用于支撐申請的證據(jù)相聯(lián)系的相關(guān)解釋性說明。此外，減免申請人還需要提供參與卡特爾的個人的詳細(xì)情況，也包括其他與卡特爾相關(guān)的證據(jù)。(3)采用口頭證據(jù)，降低證據(jù)開示風(fēng)險。為了減少公司供述被受害人作為反壟斷民事訴訟證據(jù)的風(fēng)險(特別是在美國的三倍損害賠償訴訟中)，新減免通知規(guī)定申請人所作的口頭供述可以由委員會作為證據(jù)，并且要求任何在委員會的文件中接觸公司供述的當(dāng)事人書面承諾不對允許接觸的信息進(jìn)行機(jī)械復(fù)制，不將獲得的信息用于任何非歐盟競爭法下的司法與行政程序，如果接觸文件的當(dāng)事人(在同意保密條款與使用限制之后)違反委員會關(guān)于接觸文件的規(guī)則(與對當(dāng)事人有約束力的保密協(xié)議)，那么委員會保留將這一事件報告當(dāng)事人法律顧問所在律師事務(wù)所的權(quán)力。

(三)罰款政策既適用于實體違法也適用于程序違法

委員會不僅對實體違法行為有巨大的罰款權(quán)，而且也對在調(diào)查過程中故意或過失不遵守檢察官命令的行為處以很重的罰款。根據(jù)1／2003號條例第23條第1款的規(guī)定，當(dāng)企業(yè)及企業(yè)協(xié)會故意或過失地從事下列行為時，委員會可以對其處以不超過其上一營業(yè)年度銷售額1％的罰款：(1)委員會發(fā)現(xiàn)某個經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域可能出現(xiàn)競爭問題，要求相關(guān)企業(yè)提供必要的信息，并接受必要的檢查，或采用“普通請求”(simple re－quest)方式，要求當(dāng)事人提供其所要求的信息，針對委員會的要求，相關(guān)企業(yè)提供虛假或者誤導(dǎo)性信息；(2)委員會通過決定的形式，要求當(dāng)事人在規(guī)定的期限內(nèi)，提供正確的信息，當(dāng)事人不能在該期限內(nèi)提供信息，或提供虛假信息、誤導(dǎo)性信息；(3)在委員會進(jìn)行檢查的過程中，相關(guān)企業(yè)未按照要求完整提供與其經(jīng)營有關(guān)的賬簿或其他記錄，或拒絕實施委員會做出的檢查決定；(4)針對委員會的詢問，拒絕回答或未提供完整的回答，或未在委員會規(guī)定的期限內(nèi)，對其雇員的虛假、不完整的或誤導(dǎo)性的回答予以糾正；(5)對委員會授權(quán)的官員及其協(xié)同人員進(jìn)行的查封予以開啟。委員會對違反程序性規(guī)則進(jìn)行罰款的較早的案例是在1993年。是年，一家荷蘭公司(AKZO)認(rèn)為檢察官做出的調(diào)查決定錯誤，拒絕接受委員會的突襲檢查，被委員會處以5 000歐元的罰款，這是當(dāng)時第17號條例第15條所規(guī)定的最大罰款數(shù)額。為了強(qiáng)迫AKZO允許委員會官員進(jìn)入其辦公場所，委員會1993年10月對該公司所處的期間罰款也達(dá)到了最高數(shù)額。

二、歐共體競爭法罰款制度對完善中國反壟斷立法的啟示

中國于2007年8月制定了《反壟斷法》。該法第38條規(guī)定：“反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依法對涉嫌壟斷行為進(jìn)行調(diào)查。”第44條規(guī)定：“反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對涉嫌壟斷行為調(diào)查核實后，認(rèn)為構(gòu)成壟斷行為的，應(yīng)當(dāng)依法做出處理決定，并可以向社會公布?！钡?6、47、48條規(guī)定反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對從事卡特爾活動、濫用市場支配地位及違法實施集中的經(jīng)營者可處上一年度銷售額1％以上10％以下或50萬元以下的罰款。這些條款表明反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)集調(diào)查權(quán)、決定權(quán)與處罰權(quán)于一身。中國反壟斷法的實施機(jī)制屬于典型的行政執(zhí)法模式。與歐共體競爭法一樣，中國《反壟斷法》既規(guī)定了經(jīng)營者的實體違法責(zé)任，也規(guī)定了經(jīng)營者的程序違法責(zé)任。同時引入了減免制度，并對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的自由裁量權(quán)進(jìn)行了一定程度的限制。毫無疑問，立法者以歐共體競爭法為藍(lán)本設(shè)計了中國的反壟斷法實施機(jī)制，但要使中國反壟斷法的實施達(dá)到與歐共體競爭法同樣的效果，我們還必須對相關(guān)制度進(jìn)行完善。

(一)制定統(tǒng)一、具體的罰款指南

與1998年以前的歐共體競爭法實施機(jī)制一樣，

中國現(xiàn)行法律對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)自由裁量權(quán)的約束都是軟約束。這種約束在《反壟斷法》中都有體現(xiàn)，大致有三個方面：一是反壟斷法所設(shè)定的最高罰款數(shù)額限制，即上一年度銷售額的10％；二是第49條的限制，即“對本法第46條、第47條、第48條規(guī)定的罰款，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)確定具體罰款數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)考慮違法行為的性質(zhì)、程度和持續(xù)的時間等因素”；三是第53條規(guī)定的司法審查。根據(jù)中國《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，法院對行政機(jī)關(guān)的處罰決定只能進(jìn)行合法性審查，而不能進(jìn)行合理性審查。而歐洲法院有權(quán)對歐共體委員會決定的罰款數(shù)額進(jìn)行調(diào)整。所以，與歐洲法院相比，中國法院對反壟斷執(zhí)法自由裁量權(quán)的約束更缺乏剛性。反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)的可能性更大，更有必要制定明確具體的反壟斷罰款指南。要特別指出的是，中國現(xiàn)行反壟斷法所建立的執(zhí)法機(jī)制是一種分散的行政執(zhí)法制，即國家發(fā)展改革委員會、國家工商總局、商務(wù)部分別對特定的壟斷行為行使管轄權(quán)，電力、電訊、銀行、證券等行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)對本行業(yè)的限制競爭行為行使反壟斷執(zhí)法權(quán)。鑒于不同的執(zhí)法機(jī)構(gòu)對反壟斷法中的罰款政策可能產(chǎn)生不同的理解，在執(zhí)法實踐中很有可能出現(xiàn)不同執(zhí)法機(jī)構(gòu)對同種性質(zhì)、具有同樣影響的違法行為征收不同的罰款這種處罰不公的現(xiàn)象，也有可能出現(xiàn)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)為追求部門利益而爭奪罰款權(quán)從而加重經(jīng)營者負(fù)擔(dān)的現(xiàn)象。基于此，制定統(tǒng)一、具體的行政罰款指南，以增加罰款制定的明確性，約束反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，確保公正執(zhí)法是非常必要的。統(tǒng)一的罰款指南對所有負(fù)責(zé)執(zhí)行《反壟斷法》的行政機(jī)關(guān)具有約束力。這種指南不宜由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)來制定，而應(yīng)由國務(wù)院或更高一級的機(jī)關(guān)來制定。具體的罰款指南，要求執(zhí)法機(jī)關(guān)的罰款決定既要考慮違法行為的性質(zhì)，也要考慮違法行為的程度，要將定性與定量相結(jié)合。

(二)減免政策必須明確并具有可預(yù)測性

為了解決在收集證明卡特爾違法行為存在的證據(jù)方面所面臨的困難，《反壟斷法》建立了減免制度。該法第46條第2款規(guī)定：“經(jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)報告達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰?！睖p免制度在反壟斷法中的引入，是由反壟斷的特殊性決定的?？ㄌ貭柣顒泳哂泻軓?qiáng)的隱蔽性，難以發(fā)現(xiàn)，因此鼓勵違法者自首并與反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)合作，對反壟斷法的有效實施是非常重要的。與反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)相比，卡特爾內(nèi)部成員所擁有的關(guān)于卡特爾活動的信息要廣泛得多，卡特爾的雇員也能更容易發(fā)現(xiàn)他們的雇主與競爭對手之間的秘密集會。因此，制定專門的減免政策，給予那些向反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)自首并與反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)合作的人相關(guān)待遇，有助于卡特爾成員或公司內(nèi)部人員提供其他企業(yè)參與卡特爾活動的證據(jù)，有助于提高違法行為被發(fā)現(xiàn)的可能性。當(dāng)然，要使減免政策能真正地發(fā)揮作用，減免政策的內(nèi)容必須具體、明確，具有可預(yù)測性。歐共體1996年的減免政策因為不明確，減免申請人不能據(jù)以確定申請減免的后果，所以申請減免的人很少。2002年的減免政策之所以收到了較好的效果，就是因為2002年政策明確了可獲取減免的具體條件?！斗磯艛喾ā返?6條第2款雖然建立了減免制度，但其中的“重要證據(jù)”、“酌情”等關(guān)鍵性語詞的含義模糊不清，不僅使減免申請人無所適從，而且反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)也覺得難以操作。另外，該款中的“可以”一詞擴(kuò)大了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的自由裁量權(quán)，進(jìn)一步增加了減免申請的不可預(yù)期性。如果不制定明確、具體，具有可預(yù)測性的減免政策，減免政策徒具形式意義，不會產(chǎn)生任何實際意義的效果。鑒于在經(jīng)濟(jì)全球化背景下，卡特爾活動的范圍與影響通常具有國際維度，而反壟斷法域外適用制度的普遍建立，特別是美國反壟斷域外適用的廣泛滲透，很有可能使減免申請人提交的違法供述成為私人提起反壟斷訴訟特別是三倍損害賠償訴訟的有力證據(jù)，這將陷減免申請于極為不利的境地，大大損害減免政策的效果。所以，在制定具體的減免政策時，我們必須學(xué)習(xí)歐共體實施競爭法的經(jīng)驗，接受減免申請人的口頭供述，并采取適當(dāng)措施防止口頭供述成為反壟斷私人原告起訴減免申請人的證據(jù)。