美國(guó)“３３７調(diào)查”太兇險(xiǎn)我ＬＥＤ企業(yè)再成“吸髓”對(duì)象

徐　軍

外國(guó)利用精心策劃的法律條款打壓我國(guó)新興產(chǎn)業(yè)，固然令人氣憤。但面對(duì)外來壓力，某些國(guó)內(nèi)企業(yè)一副事不關(guān)己，高高掛起的態(tài)度，更是值得反思

北京奧運(yùn)會(huì)開幕式上，使用大量國(guó)產(chǎn)LED（發(fā)光二極管）的“夢(mèng)幻五環(huán)”和“星光”節(jié)目，以夢(mèng)幻般的效果令世人驚嘆。與此同時(shí)，一場(chǎng)針對(duì)我國(guó)LED產(chǎn)業(yè)的危機(jī)卻正在步步迫近。

2008年8月30日，美國(guó)哥倫比亞大學(xué)退休化學(xué)教授Rothschild女士申請(qǐng)新增11家企業(yè)（中國(guó)大陸5家）作為L(zhǎng)ED （337-TA-640）案中被調(diào)查對(duì)象。這些企業(yè)被指控涉嫌侵犯其擁有的美國(guó)第5，252，499號(hào)專利(包括22項(xiàng)權(quán)利，下稱“499號(hào)專利”) ，可能面臨美國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)(ITC)的“337調(diào)查”。

這是Rothschild對(duì)包括國(guó)內(nèi)相關(guān)企業(yè)的第二次發(fā)難。今年2月20日，Rothschild曾以同樣的理由申訴，導(dǎo)致全球31家企業(yè)（中國(guó)4家）被ITC立案調(diào)查。知情人士說，我國(guó)第二次被訴的企業(yè)名單中有芯片廠商，相比上次的封裝和應(yīng)用企業(yè)，應(yīng)訴難度更大。

《IT時(shí)代周刊》從美國(guó)專利網(wǎng)上檢索得知，499號(hào)專利主要涉及II-VI族化合半導(dǎo)體材料及其制造方法，Rothschild在1988年8月15日申請(qǐng)，1993年10月12日獲得授權(quán)，專利期至2010年。此次，她就上述企業(yè)侵犯專利中的工藝制造方法以及降低雜質(zhì)度的摻雜技術(shù)提起訴訟（涉及其中約４項(xiàng)權(quán)利）。

而ITC的“337調(diào)查”，源自美國(guó)《1930年關(guān)稅法》第337節(jié)而得名。它授權(quán)ITC在進(jìn)口貿(mào)易領(lǐng)域擁有廣泛的調(diào)查權(quán)和裁處權(quán)。此案中，原告同時(shí)申請(qǐng)了該法案中的普遍排除令：即如果中方企業(yè)不應(yīng)訴，或是敗訴，國(guó)內(nèi)LED產(chǎn)業(yè)上中下游的相關(guān)產(chǎn)品都不能進(jìn)入美國(guó)市場(chǎng)。

尤其令國(guó)內(nèi)業(yè)界憤慨的是，雖然美國(guó)控訴的對(duì)象也涉及三星、諾基亞和索尼等全球巨頭企業(yè)，但它實(shí)際上是一場(chǎng)主要讓中國(guó)受損的貿(mào)易戰(zhàn)爭(zhēng)。

事關(guān)全局

“聽說，以后將面臨無休無止的應(yīng)訴，以及巨額的費(fèi)用……我整個(gè)人都軟了?！比涨?，在廣州鴻利光電子公司（下稱“鴻利光電”）的董事長(zhǎng)辦公室里，該公司董事長(zhǎng)李國(guó)平一談起此事就心有余悸。

之前不懂“337調(diào)查 ”為何物的他至今仍舊茫然，自己的企業(yè)在國(guó)內(nèi)算不上大型，為什么會(huì)成為出頭鳥？“可能是去美國(guó)參了幾場(chǎng)展，打了兩次平面廣告吧?！?他猜測(cè)。

與鴻利光電一起在２月份被訴的還有深圳3家企業(yè)：洲明電子、佳光電子和超毅光電子。這四家企業(yè)屬于LED下游的封裝和應(yīng)用企業(yè)，規(guī)模都不大，只有鴻利光電員工數(shù)超過千人。

事情發(fā)生后，國(guó)家半導(dǎo)體照明工程研發(fā)及產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟（下稱“聯(lián)盟”）高度關(guān)注，組織技術(shù)專家對(duì)該專利仔細(xì)分析。聯(lián)盟主任耿博告訴本刊記者，從技術(shù)角度看，美國(guó)人在專利申請(qǐng)時(shí)主要是針對(duì)II-VI族半導(dǎo)體，而目前半導(dǎo)體照明產(chǎn)品基本集中在III-V族材料體系。此外，III-V族材料在具體工藝制作中氫原子的攝入是無法避免的，并非訴訟中描述的“故意引入以降低雜質(zhì)度”。

既然沒有侵權(quán)，國(guó)內(nèi)企業(yè)完全可以據(jù)理力爭(zhēng)。然而，從其他行業(yè)的類似案例看，我國(guó)企業(yè)大多采取了回避態(tài)度。而根據(jù)“337”條款，如果被訴企業(yè)不應(yīng)訴，則屬自動(dòng)敗訴。據(jù)了解，從1986年開始，中國(guó)企業(yè)由于在美國(guó)“337調(diào)查”中不應(yīng)訴，曾導(dǎo)致多個(gè)行業(yè)產(chǎn)品的出口大門被關(guān)閉。

國(guó)內(nèi)企業(yè)為何不將官司打到底呢？

耿博解釋道，“337調(diào)查”的訴訟費(fèi)高達(dá)600萬美元（約合人民幣4000萬元），企業(yè)自收到申請(qǐng)書之日起必須20日內(nèi)針對(duì)調(diào)查通知提交書面答辯意見，決定是否應(yīng)訴，結(jié)案一般不超過18個(gè)月。要在短時(shí)間內(nèi)耗費(fèi)大量的人力、財(cái)力和物力，這對(duì)于規(guī)模不大的中小企業(yè)來說，根本無法承受。

另一方面，“337調(diào)查”的危害甚大?！八且环N大規(guī)模殺傷性武器，不遜于反傾銷?！币粯I(yè)內(nèi)人士說，被調(diào)查的LED產(chǎn)品廣泛應(yīng)用于手機(jī)、家電和燈具，倘若普遍排除令發(fā)出，影響不可估量。此外，“337調(diào)查”并不要求以實(shí)際損害為前提，它可由企業(yè)和個(gè)人單獨(dú)發(fā)起，原告即使敗訴也不承擔(dān)任何賠償。

據(jù)統(tǒng)計(jì)，2007年我國(guó)LED產(chǎn)品在國(guó)際市場(chǎng)的銷售額已達(dá)數(shù)百億美元。如果此次中國(guó)企業(yè)不應(yīng)訴，不但會(huì)喪失美國(guó)市場(chǎng)，還可能會(huì)影響歐洲、南美等其他市場(chǎng)。這四家被訴企業(yè)會(huì)不會(huì)應(yīng)訴，關(guān)系到整個(gè)行業(yè)的未來。

無奈和解

在2月份的那次訴訟中，商務(wù)部也密切注意事態(tài)發(fā)展，曾召集四家企業(yè)赴京開會(huì)，希望他們從行業(yè)大局和自身利益出發(fā)積極應(yīng)訴。聯(lián)盟更是極力游說，希望四家企業(yè)抱團(tuán)應(yīng)對(duì)。然而，進(jìn)展并不順利。佳光電子和超毅光電子認(rèn)為自己太弱，打不起這場(chǎng)官司，放棄應(yīng)訴，這也意味著它們決定放棄美國(guó)市場(chǎng)。

剩下的鴻利光電和洲明電子兩家企業(yè)，經(jīng)過反復(fù)權(quán)衡，利弊分析，以及聯(lián)盟的努力，最后還是決定聯(lián)合應(yīng)訴。4月16日，它們與北京立方律師事務(wù)所簽訂代理協(xié)議，由有過幾次類似案件應(yīng)訴經(jīng)驗(yàn)的王加斌律師全權(quán)代理。

耿博說，官司是在美國(guó)打，立方律師事務(wù)所主要是做一些材料提交和溝通的工作，直接與控方接觸的是美國(guó)眾達(dá)律師事務(wù)所。據(jù)悉，國(guó)內(nèi)代理過“337調(diào)查”的律師非常少，律師事務(wù)所與國(guó)外有對(duì)接的就更稀少。

然而，應(yīng)訴過程的艱難超出了李國(guó)平的預(yù)想。他說：“政府對(duì)此事非常重視，但如何有效應(yīng)對(duì)，還缺乏足夠的經(jīng)驗(yàn)?！彼€介紹，自己整理的應(yīng)訴材料有一尺多高，為了能按規(guī)定時(shí)間提交，曾忙得幾天沒睡。

但在李國(guó)平疲于應(yīng)付的同時(shí)，一同被訴的國(guó)際企業(yè)紛紛與Rothschild達(dá)成和解（如臺(tái)灣億光和韓國(guó)首爾半導(dǎo)體），這給他帶來了強(qiáng)大的壓力。

外部的形勢(shì)已經(jīng)十分惡劣，充當(dāng)擋箭牌的鴻利光電卻沒有得到國(guó)內(nèi)同行的大力支持。當(dāng)時(shí)，為了幫助應(yīng)訴企業(yè)減輕費(fèi)用壓力，聯(lián)盟組織業(yè)內(nèi)企業(yè)募捐，許多企業(yè)都表示愿意資助。聯(lián)盟在行業(yè)網(wǎng)站上調(diào)查，結(jié)果也顯示絕大多數(shù)企業(yè)表示支持?！皩?shí)際得到的幫助非常少?！崩顕?guó)光說，只有一兩家企業(yè)給予了實(shí)質(zhì)性的幫助，有些則是空頭承諾。還讓李國(guó)平感到痛心的是，此時(shí)有人散布謠言，稱“鴻利光電的產(chǎn)品有問題，侵權(quán)了”。致使許多客戶打電話前來詢問，每天他還要為釋疑辟謠花費(fèi)一定的時(shí)間精力。

對(duì)此，有分析人士指出，中國(guó)許多行業(yè)都存在類似現(xiàn)象，部分企業(yè)在面臨外部危機(jī)時(shí)不能團(tuán)結(jié)一致，反而總是不忘將國(guó)內(nèi)同行視為競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。

麻煩還遠(yuǎn)不止這些，故意把事態(tài)惡化的小道消息更讓李國(guó)平既傷心又痛心。一則“政府為鴻利光電應(yīng)訴提供了資金支持”的謠言稱，政府不能明地里提供資金援助，就在近期廣東開展的“發(fā)展平板顯示產(chǎn)業(yè)財(cái)政扶持資金項(xiàng)目”中，將鴻利光電列為L(zhǎng)ED項(xiàng)目扶助企業(yè)。

“簡(jiǎn)直是荒謬，申請(qǐng)此項(xiàng)扶持早在兩年前就進(jìn)行了?！崩顕?guó)平對(duì)此非常惱火。他說，洲明電子總經(jīng)理林洺鋒還質(zhì)問他，為什么只有他獲得了資助，自己卻沒有？更嚴(yán)重的是，如果美國(guó)方面誤認(rèn)為政府在后臺(tái)操作，又會(huì)生出許多事端。

8月中旬，轟轟烈烈的調(diào)查案終于有了結(jié)果，這兩家企業(yè)與原告達(dá)成和解。鴻利光電成為中國(guó)唯一取得美國(guó)授權(quán)的LED封裝企業(yè)，洲明電子則獲得了一項(xiàng)應(yīng)用授權(quán)。

耿博說，和解并不表示我們輸了這場(chǎng)官司，更不代表承認(rèn)侵權(quán)，其中有許多復(fù)雜的國(guó)際因素。當(dāng)然，巨額的訴訟費(fèi)用是最直接的原因。他同時(shí)希望今后同行企業(yè)能真正地幫助應(yīng)訴企業(yè)，如果不共渡難關(guān)，一旦“337調(diào)查”落到自己頭上時(shí)，則會(huì)孤立無援。

據(jù)透露，此次和解費(fèi)用可能創(chuàng)下中國(guó)企業(yè)應(yīng)訴此類案件的新低。耿博解釋，這兩家下游企業(yè)所用的芯片是從國(guó)外進(jìn)口的，對(duì)美出口量并不大。最關(guān)鍵的是，他們實(shí)質(zhì)上沒有侵權(quán)。

現(xiàn)在，李國(guó)平對(duì)于官司已不愿過多回憶。他說，這場(chǎng)訴訟就像一場(chǎng)噩夢(mèng)，希望它像風(fēng)一樣過去。

幕后陰謀

“背后一定有陰謀”，耿博說，Rothschild為何不起訴真正使用專利技術(shù)的上游企業(yè)，卻緊盯購(gòu)買芯片的下游企業(yè)。中國(guó)光學(xué)光電子LED顯示屏分會(huì)理事長(zhǎng)關(guān)積珍說，這可能是對(duì)方的訴訟策略。美國(guó)本土LED封裝企業(yè)很少，但成品進(jìn)口量大，而我國(guó)LED出口主要就是封裝和應(yīng)用產(chǎn)品。它們的證據(jù)容易收集，且生產(chǎn)企業(yè)規(guī)模普遍較小，應(yīng)訴能力非常弱。

尤其令人匪夷所思的是，Rothschild是一位80多歲坐在輪椅上的老人，她有精力及有能力組建一個(gè)龐大的律師團(tuán)嗎？據(jù)一位不愿具名的人士透露，在老人背后的是美國(guó)的利益集團(tuán)，為他們服務(wù)的美國(guó)律師團(tuán)沒有收取Rothschild的任何訴訟費(fèi)用，而是協(xié)議在獲得賠償后，按一定比例分成。這個(gè)律師團(tuán)早在一年前就進(jìn)入國(guó)內(nèi)調(diào)查L(zhǎng)ED企業(yè)，甚至非法使用了一些誘惑手段。

另外，此次調(diào)查涉及許多國(guó)外大企業(yè)，它們技術(shù)專利齊全，實(shí)力雄厚，為何還沒打就早早和解？耿博認(rèn)為，它們是上市公司，不想因?yàn)楣偎居绊懝墒?。通過和解順利獲得出口權(quán)，其產(chǎn)生的利益也遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于這筆費(fèi)用，所以這些公司都采取息事寧人的態(tài)度。

據(jù)悉，全球被訴的30家企業(yè)中，除了中國(guó)兩家企業(yè)外，只有一家外國(guó)公司在真正與美方較量。但眾多大公司的和解無疑給應(yīng)訴的小企業(yè)帶來了壓力。

“美國(guó)人的根本的目的是打擊我國(guó)LED產(chǎn)業(yè)?！鄙鲜霾辉妇呙姆治鋈耸空J(rèn)為，由于中國(guó)出口產(chǎn)品技術(shù)含量上升，加上傳統(tǒng)的制造成本優(yōu)勢(shì)，對(duì)美國(guó)同行構(gòu)成了威脅，他們希望通過運(yùn)用技術(shù)壁壘的手段遏制中國(guó)產(chǎn)品。他指出，他們通常的做法是，針對(duì)規(guī)模較小的企業(yè)提出調(diào)查申請(qǐng)，有可能的話利用普遍排除令限制該行業(yè)對(duì)美出口，如果不能限制出口則狠敲一筆和解費(fèi)。近年來，中國(guó)企業(yè)深受其害，因?yàn)榧幢愫徒庖矔?huì)由于支付高額專利費(fèi)而元?dú)獯髠?/p>

其實(shí)，國(guó)外曾多次針對(duì)我國(guó)出口使用專利武器。中國(guó)DVD產(chǎn)業(yè)不斷壯大時(shí)，國(guó)外3C、6C等專利聯(lián)盟向中國(guó)索要每臺(tái)20多美元的專利費(fèi)，這讓中國(guó)DVD產(chǎn)業(yè)的前景一下子變得暗淡。2007年3月，美國(guó)要求中國(guó)出口到美國(guó)的電視機(jī)必須是數(shù)字電視，且13英寸以上的產(chǎn)品必須符合ATSC標(biāo)準(zhǔn)。隨后，他們便向我國(guó)出口電視征收30到50美元的專利費(fèi)。

他們“依法辦事”的行為似乎無可置疑，然而其法律本身就存在不公?！啊?37調(diào)查實(shí)際上就是美國(guó)為了保護(hù)本國(guó)產(chǎn)業(yè)而出臺(tái)的不合理法規(guī)?！惫⒉?duì)這種手段非常氣憤。

目前，對(duì)于Rothschild提起的第二批申訴，ITC還在立案審查中。聯(lián)盟已經(jīng)在組織企業(yè)作一些前期準(zhǔn)備。但這些都只是被動(dòng)措施，即使第二批訴訟能夠順利解決，還可能會(huì)面臨第三批、第四批的訴訟?！拔覀儧]有一個(gè)根本性的長(zhǎng)遠(yuǎn)解決之道?！惫⒉┱f。

“LED行業(yè)應(yīng)該建立專利池，從而共同應(yīng)對(duì)和降低外來威脅?！惫⒉┱J(rèn)為這或許是一個(gè)長(zhǎng)遠(yuǎn)之策?！皩＠亍笔窃S多公司專利的集合，其作為一個(gè)組織整體對(duì)外。只要其中一個(gè)公司具有某項(xiàng)專利，即代表組織擁有。進(jìn)入“專利池”的公司可以使用“池”中的全部專利從事研究和商業(yè)活動(dòng)，而不需要就每個(gè)專利尋求單獨(dú)的許可，“池”中的公司彼此間也不需互相支付許可費(fèi)。據(jù)悉，聯(lián)盟正在推動(dòng)此計(jì)劃。

然而，各企業(yè)是否愿意分享專利，如何界定專利價(jià)值，這又是一個(gè)問題。