完善我國合同法代位權(quán)制度的策略討論

　　摘 要：采取比較研究方法，從債權(quán)人代位權(quán)制度的基本理論和立法實踐兩個方面入手，對完善債權(quán)人代位權(quán)制度進行深入完整的討論研究。
　　關(guān)鍵詞：合同法；代位權(quán)制度；策略；完善
　　
　　一、我國合同法代位權(quán)制度的弊端分析
　　
　　1．我國的變異規(guī)定與代位權(quán)的設(shè)立目的相沖突，無法體現(xiàn)代位權(quán)的保全功能
　　代位權(quán)是債的保全制度的重要組成部分，其設(shè)立本意在于保全責(zé)任財產(chǎn)。既然以保全責(zé)任財產(chǎn)為代位權(quán)的設(shè)立宗旨，那么債權(quán)人行使代位權(quán)的法律后果，只能限于加強債權(quán)的擔(dān)保力，而非債權(quán)人直接受償該利益。而且，該責(zé)任財產(chǎn)也并非特指，而是相當(dāng)廣泛，債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)應(yīng)包括金錢、實物和權(quán)利等。基于此，傳統(tǒng)理論和有關(guān)的立法例將代位權(quán)行使的客體范圍規(guī)定的相當(dāng)寬泛。但我國僅限于金錢債權(quán)，這無疑是大大降低代位權(quán)的債權(quán)保全的作用，使代位權(quán)制度設(shè)置目的無法充分實現(xiàn)。
　　
　　2．我國對代位權(quán)規(guī)定的變動，與立法欲體現(xiàn)的可操作性初衷背道而馳
　　違背法律的基本原則。我國法律規(guī)定的代位權(quán)行使方式僅有訴訟一種，那么，我們就以此為例予以分析。按照傳統(tǒng)的“入庫規(guī)則”理論，在代位權(quán)訴訟中，法院應(yīng)重點關(guān)注債務(wù)人與次債務(wù)人間債權(quán)是否合法有效，而非債權(quán)人與債務(wù)人間有無合法有效的債權(quán)存在。
　　造成訴訟程序煩瑣。按照我國現(xiàn)行法律規(guī)定，債權(quán)人行使代位權(quán)的范圍以自己的債權(quán)為限，請求數(shù)額不得超過債務(wù)人對債權(quán)人或者次債務(wù)人對債務(wù)人所負的債務(wù)額，對超出部分人民法院不予支持。其產(chǎn)生的后果是，必然要在制度層面再設(shè)定相關(guān)措施，以使之便于在審判實踐中實施，既要防止債權(quán)人因取得不當(dāng)利益而引起再次訴訟，又須使債務(wù)人的權(quán)益不因債權(quán)人行使代位權(quán)而受損失。
　　縮小了當(dāng)事人的選擇余地。傳統(tǒng)代位權(quán)制度的行使并不限于代位權(quán)訴訟一種，債權(quán)人行使代位權(quán)，并不必然在債權(quán)人與次債務(wù)人間產(chǎn)生訴訟。若次債務(wù)人自愿履行債務(wù)，債權(quán)人完全沒有提起訴訟的必要。但按我國現(xiàn)行法律規(guī)定，要行使代位權(quán)，就必須提起訴訟，代位權(quán)訴訟一旦啟動，法院就必須對債權(quán)人與債務(wù)人和債務(wù)人與次債務(wù)人兩方面的法律關(guān)系都進行審理。二者相較，無疑按“入庫規(guī)則”選擇的靈活性更大，訴訟成本更低，訴訟效率更高，效果更好。
　　
　　3．我國合同法代位權(quán)制度與我國已有法律制度不和諧
　　造成適用破產(chǎn)程序的增加。實踐中代位權(quán)通常在債權(quán)人的債權(quán)有不能實現(xiàn)的危險時才行使，倘若債務(wù)人實力雄厚，有履約能力，無行使代位權(quán)的必要；倘若債務(wù)人資力有限，由于行使效果歸屬于債務(wù)人，其他債權(quán)人亦有獲得清償?shù)臋C會。但是按照我國法律規(guī)定，按我國規(guī)定唯有行使代位權(quán)的債權(quán)人一方能先獲取利益，那么在債務(wù)人資力有限的情況下，其他債權(quán)人勢必會紛紛采用宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)等方式來保護自己的權(quán)利。屆時，我國設(shè)置的直接受償?shù)拇粰?quán)效用就將受到極大限制。
　　造成債權(quán)人間的不公平。在代位權(quán)行使過程中，如債權(quán)人是多個，就可能出現(xiàn)有的債權(quán)人直接向債務(wù)人主張權(quán)利、有的債權(quán)人向次債務(wù)人行使代位權(quán)的情況。若債權(quán)人已向債務(wù)人主張權(quán)利，且獲得勝訴，而我們卻要僅因未行使代位權(quán)，牽強附會地以“不告不理”的訴訟法原則阻止其權(quán)利的最終實現(xiàn)，顯然有悖公平原則。
　　造成與保全程序的沖突。代位權(quán)制度本來是債的保全制度的組成部分，二者不存在沖突問題，但將其行使效果直接用于清償債權(quán)人的債權(quán)，二者則不可避免地產(chǎn)生沖突。
　　
　　二、完善我國合同法代位權(quán)制度的實踐策略探究
　　
　　1．代位權(quán)構(gòu)成要件應(yīng)回歸理性
　　“債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法”這一構(gòu)成要件中存在的問題。首先，未對“合法”予以明確界定。其次，未明確因合同違法無效而產(chǎn)生的債權(quán)亦可以適用代位權(quán)制度。
　　“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害”這一構(gòu)成要件中存在的問題。
　　第一，對該要件的界定與立法基礎(chǔ)不合。第二，對該要件的界定未考慮到某些特殊情況。我國債權(quán)人代位權(quán)制度應(yīng)當(dāng)允許債權(quán)人在債務(wù)人不能正常行使其權(quán)利時，可代位權(quán)行使債務(wù)人的權(quán)利，此既有利于保障債權(quán)人的利益，也有利于維護債務(wù)人的合法權(quán)益。
　　完善措施。筆者認為，我國現(xiàn)行債權(quán)人代位權(quán)制度應(yīng)就該構(gòu)成要件作如下調(diào)整：債務(wù)人怠于行使其權(quán)利，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以行使代位權(quán)。債務(wù)人因不可抗力或其他非自身過錯原因不能行使其權(quán)利的，債權(quán)人也可以行使代位權(quán)。
　　
　　2．客體范圍明顯偏窄，應(yīng)當(dāng)予以充實
　　物權(quán)作為代位權(quán)之客體。根據(jù)代位權(quán)理論，代位權(quán)的客體應(yīng)當(dāng)包括債務(wù)人的各種財產(chǎn)權(quán)、所有權(quán)返還請求權(quán)、債務(wù)人作為抵押權(quán)人的抵押權(quán)、以財產(chǎn)利益為目的的形成權(quán)等。只要不是專屬于債務(wù)人本人的權(quán)利都可以成為代位權(quán)的客體。因此，代位權(quán)可以針對物權(quán)及物權(quán)請求權(quán)行使。如果債務(wù)人享有抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)，債權(quán)人均可代位行使請求人民法院拍賣抵押物、質(zhì)物、留置物。
　　債權(quán)作為代位權(quán)之客體。債權(quán)是代位權(quán)客體的重要組成部分，其范圍十分廣泛，在一般情況下都可作為代位權(quán)的客體。具體包括：基于合同產(chǎn)生的債權(quán)；非合同債權(quán)；合同上的權(quán)利；損害賠償請求權(quán)。
　　繼承權(quán)作為代位權(quán)之客體。筆者認為，對于繼承權(quán)能否成為代位權(quán)客體問題，不能簡單地肯定或者否定。
　　知識產(chǎn)權(quán)作為代位權(quán)之客體。筆者認為，知識產(chǎn)權(quán)中僅有其派生的收取財產(chǎn)給付權(quán)可以成為代位權(quán)的客體。
　　
　　3．對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的規(guī)制平衡
　　對債權(quán)人和解權(quán)、請求調(diào)解權(quán)之限制。在代位權(quán)訴訟中，作為原告的債權(quán)人之和解權(quán)、請求調(diào)解權(quán)則應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)限制，以免使債務(wù)人的合法權(quán)益受到損害。
　　訴訟上自認和舍棄應(yīng)受一定限制。在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人的自認或舍棄行為應(yīng)當(dāng)受到一定的限制，以保護債務(wù)人的合法權(quán)益。因此，對于次債務(wù)人就其與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系主張的不利于債務(wù)人的事實，債權(quán)人原則上不得自認，而應(yīng)當(dāng)由次債務(wù)人予以舉證；對于債權(quán)人就債務(wù)人享有的債權(quán)所作的舍棄行為，未經(jīng)債務(wù)人同意的，法院原則上不能將其作為債權(quán)人敗訴的根據(jù)，以免債權(quán)人與次債務(wù)人串通損害債務(wù)人的權(quán)益。
　　債務(wù)人的處分權(quán)應(yīng)予限制。
　　
　　4．舉證責(zé)任的分配應(yīng)當(dāng)公平
　　債權(quán)人的舉證責(zé)任。根據(jù) “誰主張，誰舉證”的原則，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)對代位權(quán)訴訟的成立承擔(dān)舉證責(zé)任。債權(quán)人除了要提供證據(jù)證明其與債務(wù)人存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系外，還要舉證證明債務(wù)人與次債務(wù)人之間存在有到期債權(quán)（在一般情況下如此）。
　　次債務(wù)人的舉證責(zé)任。次債務(wù)人對債務(wù)人的一切抗辯事由均可以用來對抗債權(quán)人，但其對抗辯事由負有舉證責(zé)任。
　　債務(wù)人的舉證責(zé)任。其一，關(guān)于債務(wù)人是否怠于行使債權(quán)的舉證問題，應(yīng)當(dāng)適用舉證責(zé)任倒置，由債務(wù)人舉證，而不是由債權(quán)人舉證。其二，由于其在訴訟中所處的特殊地位，是法院通知其參加訴訟的第三人，有保護其實體權(quán)利的權(quán)利，如果債權(quán)人行使代位權(quán)時不盡善良管理人的義務(wù)，給債務(wù)人造成損失，債務(wù)人可以提出主張由債權(quán)人賠償，債務(wù)人對此負有舉證責(zé)任。此外，鑒于債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中的特殊地位，其有義務(wù)對債務(wù)人與次債務(wù)人之間債權(quán)的來源、履行期限、債權(quán)數(shù)額等相關(guān)事實負有配合舉證的責(zé)任。
　　總之，關(guān)于舉證責(zé)任問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的訴訟地位，合理分配舉證責(zé)任，既要有充分理論基礎(chǔ)，也不能厚此薄彼，從一個極端走向另一個極端。
　　作者單位：西北第二民族學(xué)院法律系
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