常凱、董保華再爭(zhēng)《勞動(dòng)合同法》

　　《勞動(dòng)合同法》草案已進(jìn)入二審階段，曾被外界稱作“勞方代表”和“資方代表”的常凱、董保華兩位學(xué)者，對(duì)此草案的“現(xiàn)實(shí)感”給予了一致肯定，但對(duì)一些核心條款的看法依舊針鋒相對(duì)。
　　
　　2006年12月24日上午，十屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十五次會(huì)議對(duì)《勞動(dòng)合同法》草案（下稱“草案”）進(jìn)行二審。這是這部關(guān)系億萬(wàn)勞動(dòng)者切身利益的法律草案，在向全社會(huì)公開征求意見并修改完善后的首次“亮相”。
　　
　　早在2006年3月20日，全國(guó)人大常委會(huì)將草案向社會(huì)全文公開征求意見后，在短短一個(gè)月時(shí)間里，就收到的各地群眾反饋意見191849件！這一數(shù)字不僅創(chuàng)下全國(guó)人大立法史上的新紀(jì)錄，也將草案推向了輿論爭(zhēng)議的風(fēng)口浪尖。
　　在各式各樣的聲音中，逐漸形成了兩派不同的觀點(diǎn)：一派認(rèn)為草案大幅度提高保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，是切實(shí)保護(hù)了勞動(dòng)者的正當(dāng)權(quán)利；另一派則認(rèn)為抬高了我國(guó)的用人成本，對(duì)我國(guó)這樣一個(gè)勞動(dòng)力富裕的國(guó)家而言，很可能影響就業(yè)，損害我國(guó)的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力。
　　中國(guó)人民大學(xué)的常凱教授和華東政法學(xué)院的董保華教授分別成為兩派論戰(zhàn)的代表人物。雖然兩位學(xué)者都聲明其出發(fā)點(diǎn)都是“加強(qiáng)勞動(dòng)者權(quán)利保護(hù)”，爭(zhēng)議只是源于不同的理論分析體系，但媒體還是分別冠以他們“勞方代表”和“資方代表”這樣刺激性的頭銜。
　　隨著草案進(jìn)入二審，《中國(guó)經(jīng)濟(jì)周刊》采訪了這兩位學(xué)者，他們的觀點(diǎn)有共同之處，但分歧依舊巨大。
　　
　　二審稿從“理想”轉(zhuǎn)變?yōu)椤艾F(xiàn)實(shí)”
　　
　　常、董二人都認(rèn)為，草案二審稿中的最大亮點(diǎn)是擴(kuò)大了適用范圍，即除公務(wù)員和參照公務(wù)員管理的人員以外的國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系的，都被納入勞動(dòng)合同法的調(diào)整范圍。
　　“按國(guó)際慣例，除了公務(wù)員、軍人等特殊群體外，其它勞動(dòng)者都適用勞動(dòng)法調(diào)整。但由于歷史原因，我國(guó)事業(yè)單位聘用人員卻長(zhǎng)期沿用計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的人事管理模式，沒有納入勞動(dòng)法調(diào)整體系?！背P說。
　　據(jù)常凱介紹，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下對(duì)于勞動(dòng)者實(shí)施人事制度和勞動(dòng)制度兩條線的管理體制，其中事業(yè)單位人員和公務(wù)員按干部待遇歸入人事制度管理，工人則納入勞動(dòng)制度管理。
　　“干部是一種政治身份，而職業(yè)是經(jīng)濟(jì)身份，這樣兩條線式的管理體制，把一個(gè)完整的勞動(dòng)力市場(chǎng)人為分割為兩大塊?！?常凱認(rèn)為，“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要統(tǒng)一的勞動(dòng)力市場(chǎng)，適用統(tǒng)一的法律管理?，F(xiàn)在，將國(guó)內(nèi)幾千萬(wàn)事業(yè)單位聘用人員這個(gè)龐大的群體納入勞動(dòng)法的保護(hù)體系，不但有利于保護(hù)他們的合法權(quán)益，而且有利于形成成熟的勞動(dòng)力市場(chǎng)，這是草案中最大的亮點(diǎn)，也是一個(gè)巨大的進(jìn)步?！?br/>　　董保華也認(rèn)為，草案二審稿與一審稿相比，開始了由“天上”到“地下”、由“理想”到“現(xiàn)實(shí)”的轉(zhuǎn)變。“二審稿由追求‘高標(biāo)準(zhǔn)’ 轉(zhuǎn)向‘廣覆蓋’，把原來(lái)游離于勞動(dòng)法以外的事業(yè)單位聘用人員和非全日制工時(shí)的員工納入保護(hù)，這是二審稿最大的亮點(diǎn)?！?但董保華同時(shí)認(rèn)為，這個(gè)最大的亮點(diǎn)還只是開了一個(gè)“最小的口子”。他認(rèn)為，勞動(dòng)者其實(shí)分成不同的層次，好像一座金字塔，包括上層的經(jīng)理人員、中層的專業(yè)技術(shù)人員、下層的產(chǎn)業(yè)工人以及最底層的無(wú)業(yè)、失業(yè)、半失業(yè)人員等。
　　“我認(rèn)為現(xiàn)在最需要法律關(guān)注和保護(hù)的是金字塔的最底層。原來(lái)事業(yè)單位聘用人員和非全日制工時(shí)的員工也屬于這個(gè)層次，現(xiàn)在把他們納入勞動(dòng)法保護(hù)范圍，為這階層向上流動(dòng)開了一個(gè)小口子，但是無(wú)業(yè)、失業(yè)等最需要關(guān)注的人員卻關(guān)注不夠?！?董保華說，勞動(dòng)合同法要有利于他們就業(yè)，這才是勞動(dòng)合同立法的“多嬴方案”。
　　
　　
　　“無(wú)固定期限合同”是倒退還是進(jìn)步
　　
　　作為對(duì)之前爭(zhēng)議最激烈的勞動(dòng)合同短期化問題的回應(yīng)，草案二審稿鼓勵(lì)簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。即用人單位在與勞動(dòng)者簽訂兩次固定期限合同后，續(xù)簽合同必須簽訂無(wú)固定期限合同。
　　董保華認(rèn)為，這是二審稿中最大的敗筆?！皠趧?dòng)力市場(chǎng)好比是一個(gè)蓄水池，強(qiáng)制推行無(wú)固定期限合同的規(guī)定，會(huì)把蓄水池的出水閥門關(guān)閉，只進(jìn)不出會(huì)變成一池死水，勞動(dòng)力市場(chǎng)無(wú)法自由健康的流動(dòng)?！?br/>　　“以勞務(wù)派遣為例，其本應(yīng)適用于臨時(shí)性、輔助性或替代性的工作崗位，宗旨是解決彈性就業(yè)人員的工作問題，但如果按二審稿中簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的規(guī)定，則違背其宗旨，又回到了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的端鐵飯碗的時(shí)候了，這是一種倒退?！?董保華說。
　　董保華認(rèn)為，繼上世紀(jì)70年代末知青返城、90年代國(guó)企工人下崗浪潮后，中國(guó)現(xiàn)在正面臨以高校畢業(yè)生、城鎮(zhèn)新增勞動(dòng)力、農(nóng)村轉(zhuǎn)移勞動(dòng)力為主的第三次就業(yè)高峰，就業(yè)形勢(shì)空前嚴(yán)峻。大量大學(xué)畢業(yè)生找不到工作，成為底層勞動(dòng)者。為解決就業(yè)問題，各方面作出了巨大努力，但這則法條很可能導(dǎo)致所有努力付諸東流。
　　常凱則認(rèn)為這種觀點(diǎn)不免有些杞人憂天，“簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同不會(huì)影響我國(guó)的勞動(dòng)力就業(yè)問題。勞動(dòng)力市場(chǎng)具有自發(fā)調(diào)節(jié)能力，不可能因?yàn)楹炗啛o(wú)固定期限勞動(dòng)合同就變成一潭死水?！?br/>　　“目前，勞動(dòng)合同短期化問題被認(rèn)為是影響我國(guó)勞動(dòng)關(guān)系不穩(wěn)定的重要原因，是不利于保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的一個(gè)根本性問題。二審稿中針對(duì)此問題作出簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的規(guī)定，是符合勞動(dòng)法‘扶弱抑強(qiáng)’基本原則的?！?常凱說。
　　至于目前我國(guó)的勞務(wù)派遣，常凱認(rèn)為其對(duì)勞動(dòng)者的使用是“殺雞取卵”式的掠奪?！霸趧趧?dòng)者的黃金年齡被用完之后，就被無(wú)情地踢出市場(chǎng)。絕大多數(shù)勞動(dòng)者無(wú)法獲得無(wú)固定期限合同，得到穩(wěn)定工作，已成為影響社會(huì)穩(wěn)定和社會(huì)和諧的障礙，這是我國(guó)勞動(dòng)合同立法不容忽視的重要問題。”常凱介紹，在目前，無(wú)固定期限合同仍然是國(guó)際主流。例如，根據(jù)2002年的統(tǒng)計(jì)數(shù)字，日本無(wú)固定期限勞動(dòng)合同仍占89%。
　　
　　“競(jìng)業(yè)限制”契約保護(hù)是利還是弊
　　
　　由于勞動(dòng)者頻繁“跳槽”而引發(fā)的勞資爭(zhēng)端不斷增長(zhǎng)，草案二審稿對(duì)競(jìng)業(yè)限制范圍作出了規(guī)定。競(jìng)業(yè)限制的人員限于用人單位的高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員和其他知悉用人單位商業(yè)秘密的人員。競(jìng)業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動(dòng)者約定，競(jìng)業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)。
　　“草案二審稿在競(jìng)業(yè)限制、服務(wù)期等涉及中層專業(yè)技術(shù)人員的問題上，舍棄了一審稿中一些不切實(shí)際的高標(biāo)準(zhǔn)，改為主要由勞動(dòng)者和用人單位協(xié)商，實(shí)行契約保護(hù)。這是一個(gè)亮點(diǎn)也是一個(gè)進(jìn)步。”董保華說，一審稿對(duì)競(jìng)業(yè)限制規(guī)定了具體的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和違約賠償限額，而高級(jí)管理人員，高級(jí)技術(shù)人員本身具有極強(qiáng)的談判能力，完全可以依靠自身能力和用人單位進(jìn)行討價(jià)還價(jià)，無(wú)需國(guó)家強(qiáng)行規(guī)定。
　　董保華還認(rèn)為，比如最上層的經(jīng)理階層，其實(shí)本不應(yīng)依靠勞動(dòng)法來(lái)保護(hù)，但草案并沒有將其排除出去，因此二審稿對(duì)勞動(dòng)者分層保護(hù)作得還不夠。
　　常凱則認(rèn)為二審稿刪除具體賠償標(biāo)準(zhǔn)等不妥，“雖然高級(jí)管理人員，高級(jí)技術(shù)人員自身能力較強(qiáng)，但終究是個(gè)人，很難跟用人單位平等地進(jìn)行討價(jià)還價(jià)，更何況競(jìng)業(yè)限制還包括‘其它知悉用人單位商業(yè)秘密的人員’。我認(rèn)為法律還是應(yīng)該對(duì)競(jìng)業(yè)限制的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和違約金標(biāo)準(zhǔn)的問題作出相應(yīng)規(guī)定?！背P說。他進(jìn)一步指出，《勞動(dòng)合同法》應(yīng)參照國(guó)際慣例，首先界定“勞動(dòng)者”的定義和范疇，并明確企業(yè)高層管理者不屬于本法中的“勞動(dòng)者”。只有明確界定勞資雙方，才能避免對(duì)《勞動(dòng)合同法》的許多誤讀和爭(zhēng)議。常凱建議草案對(duì)此應(yīng)加以修改完善。
　　按照立法的程序，《勞動(dòng)合同法》草案一般須經(jīng)過三審才能表決通過。可以預(yù)見，分歧與爭(zhēng)論仍將會(huì)很激烈。也許正如全國(guó)人大常委會(huì)法工委行政法室主任李援指出的那樣：“立法就是要在矛盾上切一刀?！绷⒎ㄕ咧挥邪l(fā)揮民主與智慧，充分聽取各方的意見觀點(diǎn)，反復(fù)衡量，才能將這一刀切下去。