淺析特許經(jīng)營與反壟斷

　　摘要：特許經(jīng)營涉及極為復雜的限制競爭問題及錯綜復雜的法律關系，需要諸多法律綜合調整。為了給特許經(jīng)營創(chuàng)造公平自由的發(fā)展空間，遏制龐大的外資特許體系現(xiàn)實的和潛在的壟斷威脅，研究以反壟斷法律制度為核心的法律規(guī)制體系問題刻不容緩。
　　關鍵詞：特許經(jīng)營；限制競爭行為；反壟斷法規(guī)制
　　
　　一、引言
　　
　　特許經(jīng)營是一個復雜的經(jīng)營主體，也必將成為一個復雜的法律主體，要受多種法律如民法、稅法、反壟斷法、公司法的調整，由于不同的法律所保護的利益不同，保護的方式不同，因而各自對特許經(jīng)營的主體結構的處理方式也是自不相同。
　　特許經(jīng)營的主體結構在法律上定位不同，影響著體系內限制競爭的評判，決定著市場優(yōu)勢地位的判斷、濫用行為與集中行為的認定等等。因此研究特許經(jīng)營反壟斷問題，繞不開對其主體的把握。
　　
　　二、特許經(jīng)營的概念與分類
　　
　?。ㄒ唬└拍?br/>　　２００７年１月３１日國務院第１６７次常務會議通過，自２００７年５月１日起施行的《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》所稱商業(yè)特許經(jīng)營，是指擁有注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術等經(jīng)營資源的企業(yè)（特許人），以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者（被特許人）使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費用的經(jīng)營活動。
　?。ǘ┓诸?br/>　　1、第一種分類標準是特許經(jīng)營雙方所處的產(chǎn)銷層次
　　由于多數(shù)國家的反壟斷法在立法上或者在司法上大都從產(chǎn)業(yè)鏈的角度區(qū)分橫向與縱向的限制競爭行為，據(jù)此貫徹不同的規(guī)制理念與規(guī)制方式，因而在解決特許經(jīng)營體系內部的競爭問題時這種分類是必要的。具體劃分為：（1）制造商－零售商特許，在汽車銷售行業(yè)甚為流行；（2）制造商－批發(fā)商特許，以飲料行業(yè)為典型；（3）批發(fā)商－零售商特許；（4）服務類特許，以快餐店、便利店為例。
　　2、第二種分類，標準是特許經(jīng)營的標的
　　特許經(jīng)營法律關系的客體極具特殊性，在某種意義上，它是影響特許經(jīng)營主體結構與反壟斷規(guī)制的重要的內因，具體劃分為：（1）商品商號特許經(jīng)營，主要體現(xiàn)在飲料，汽車銷售及汽油銷售等領域。稱為第一代特許經(jīng)營；（2）經(jīng)營模式特許經(jīng)營，相對于第一種，受許人獲得的不僅是特許人特定商品或服務的經(jīng)銷權，而且是包括商號商標企業(yè)形象在內的整個經(jīng)營模式的經(jīng)營權。麥當勞、肯德基都屬于這一種。
　　3、第三種分類，標準是特許權授予的方式
　　這一分類涉及特許經(jīng)營體內成員間的組織結構，其中單元特許經(jīng)營是體現(xiàn)特許經(jīng)營特征的最基本的構造。具體劃分為：（1）單元式特許經(jīng)營，涉及特許方與受許方，這是在國內特許經(jīng)營場合運用最多的；（2）分區(qū)特許經(jīng)營，涉及主特許人，分特許人和分受許人三方。在跨國的特許經(jīng)營中，出于文化、管理、以及稅收、勞工方面的考慮，多采此種模式，并且輔以子公司、合營公司等法律手段進行海外擴張；（3）開發(fā)式特許經(jīng)營，受許人購買特許經(jīng)營權時，同時獲得了在該區(qū)域再建若干家特許單元的自主開發(fā)權；（4）復合特許經(jīng)營，由多種方式混合而成。
　　
　　三、特許經(jīng)營限制競爭行為
　　
　　特許經(jīng)營限制競爭行為是指與一般的限制競爭行為不同的、具有存在的必然性和積極意義、因而為法律所允許、當事人一方通過協(xié)議限制另一方或他人的貿易和經(jīng)營自由的行為。
　　具體而言，特許方對受許方的限制主要包括下列情況：
　　（一）固定價格
　　固定價格即價格控制，指特許方與受許方通過簽訂價格協(xié)議等方式，對特許經(jīng)營產(chǎn)品或者服務價格標準進行限定，不允許受許方自行確定價格，或者受許方若要對價格進行變動，必須經(jīng)過特許方的同意。
　?。ǘ└偁帢I(yè)務的限制
　　競業(yè)禁止是指特許人為保護自身權益以及維護整個特許經(jīng)營體系的所有受許人利益，維持特許人或者現(xiàn)有受許人的現(xiàn)有利潤水平，要求受許人不得從事與其競爭的業(yè)務。這種限制不僅包括合同期間，有時還延及合同終止后的一段時期內，不僅包括受許人直接從事某種業(yè)務，還包括雖然間接從事某種業(yè)務但對特許體系內的其他受許人形成競爭的活動。
　?。ㄈ┐钍?br/>　　搭售指特許方在銷售一種產(chǎn)品或者簽訂特許權協(xié)議時，強制性地要求受許方同時購買另一種商品的行為。在搭售的情況下，搭售品一般都不是好的商品，受許方因此喪失了自由選擇質量更好、價格更便宜的原料和產(chǎn)品的可能，從而就失去了部分商業(yè)贏利機會。
　?。ㄋ模┡潘越灰仔袨?br/>　　排他性交易就是要求受許人只能購買、經(jīng)營特許人認可或指定的某些產(chǎn)品或服務。與搭售一樣，受許人因此失去了購買質量更好的產(chǎn)品和接受更好服務的選擇權。
　　
　　四、影響特許經(jīng)營反壟斷法規(guī)制的重要因素
　　
　　知識產(chǎn)權與壟斷法有著極為復雜的關系。知識產(chǎn)權是法律賦予個體的一種合法的壟斷權利，它有助于實現(xiàn)全社會知識資源的增長，并間接或直接的促進市場有效競爭。同時，由于知識產(chǎn)權本身即為壟斷權，其經(jīng)濟權能的行使與促進有效競爭的要求之間，勢必存在者難以避免的沖突，主要表現(xiàn)在權利主體在行使的過程中不適當?shù)臄U張了壟斷權的范圍，或憑借合法壟斷進一步謀求非法壟斷的目的，從而觸犯限制競爭法?？傊叽嬖谥诲e的復雜關系。
　　知識產(chǎn)權又是特許權的核心，知識產(chǎn)權等無形資產(chǎn)交易的存在，決定了其主體結構的形成，也賦予了其強大的經(jīng)濟合理性。反壟斷法在順著本身的邏輯實現(xiàn)自身目標的過程中不應忽視這種合理性。在審查特許經(jīng)營的涉嫌限制競爭行為時，應將維護這種關系的措施納入合理原則的考量，否則就有可能阻礙一種有生命力的經(jīng)營方式的發(fā)展。
　　在歐盟針對特許經(jīng)營的4087/88號指令緒言第十一項指出，一些可能構成限制競爭的措施，如果在本質上能夠保護特許組織的同一性和聲譽，能夠防止技術秘密等知識產(chǎn)權的泄漏，則應該加以豁免。這為我們對具體行為的判斷提供了可供參考的標準。
　　
　　五、特許經(jīng)營的反壟斷法規(guī)的模式選擇問題及對策
　　
　?。ㄒ唬┮?guī)制模式：多樣化的原因
　　各國對特許經(jīng)營的反壟斷規(guī)制呈現(xiàn)出極明顯的多樣性，有的將其定位在縱向限制競爭領域，有的將其定位在企業(yè)結合領域，有的較為模糊，留待司法層面的解決。
　　出現(xiàn)這種立法多樣化狀況的原因之一，是對其主體認識的不同。有的人將特許經(jīng)營認為是一種營銷模式，將其與獨家銷售、選擇性銷售、直銷等置于一個層面上。應該說，這種定位比較符合感性層面上的的特許經(jīng)營，尤其是在汽車銷售、零售業(yè)等業(yè)態(tài)中。基于這種定位，在競爭法上較多的關注產(chǎn)銷層面上的縱向限制競爭的規(guī)制，比如歐盟。有人認為特許經(jīng)營是一種現(xiàn)代經(jīng)濟中富有生命力的企業(yè)聯(lián)合形式，相比較前者，后者更多的關注無形資產(chǎn)的交易所要求的組織創(chuàng)新，更多的立足于知識經(jīng)濟的這個大背景下來研究企業(yè)的發(fā)展，注意的重點從行為層面——一種營銷手段轉移到了組織層面——一種擴張手段。很自然的，采用此種定位的反壟斷法學者，在關注特許經(jīng)營在產(chǎn)銷層面上的限制競爭的同時，更關注這種主體模式或者說這種模式與其他擴張手段結合下所產(chǎn)生的限制競爭效果。
　　原因之二，反壟斷法文本本身。就目前來說，經(jīng)過抽象，世界上多數(shù)反壟斷法都規(guī)制這三種行為：聯(lián)合行為、濫用行為、集中行為。但是，第一，具體到每一個范疇各國又有不同的具體內涵。以聯(lián)合行為為例，有的反壟斷法將其分為橫向的限制競爭與縱向的限制競爭，如德國的GMR；有的不加區(qū)分、統(tǒng)一規(guī)制，如EU的羅馬條約或者美國的謝爾曼法第一條；還有的僅將其界定為橫向，如臺灣地區(qū)的公平交易法，根據(jù)該法，其將縱向限制競爭行為規(guī)定在反不正當競爭法中。
　　
　　再以集中行為為例，同樣存在著多樣性。第一，一個國家的反壟斷法意義上的企業(yè)集中的具體內容和范圍的確立，實際上是該國所堅持的競爭政策與政府所推行的產(chǎn)業(yè)政策之間的相互沖突最終達到的某種均衡的產(chǎn)物，因而，國情不同，必然會導致不同的集中規(guī)制范圍；第二，在不同的國家，集中行為與聯(lián)合行為、濫用行為的交界線也是不同的。三者的競合適用與互補適用也是一個復雜的問題?？傊?，復雜的特許經(jīng)營與不確定的反壟斷法結合在一起，智者見智，規(guī)制模式的多樣化是必然的。
　?。ǘ艛嗤{：我國全面開放背景下的特許經(jīng)營反壟斷法規(guī)制對策
　　剛出臺的《外商投資商業(yè)領域管理辦法》中明確將特許經(jīng)營作為商業(yè)經(jīng)營的四種模式之一，從2004年12月11日起，允許設立外資商業(yè)企業(yè)。大門打開了，進來的不僅是攜著龐大的商業(yè)資本和強大的品牌優(yōu)勢的外資企業(yè)，尾隨而至的還有威脅著我國經(jīng)濟安全與競爭自由的“壟斷幽靈”。
　　跨國公司在中國的壟斷狀況非常突出，他們正利用其技術優(yōu)勢，品牌優(yōu)勢和資本規(guī)模優(yōu)勢，擴大壟斷地位。在中國的多個行業(yè)總產(chǎn)值的比重中，在華跨國公司的份額在不斷攀升。以商業(yè)零售流通領域為例，中國零售業(yè)還沒來得及長大，外資零售就已經(jīng)完成了對中國零售市場的產(chǎn)業(yè)布局，80％以上的大型超級市場（高端零售市場）已被外資占據(jù)；與此相伴的是流行全國的“外資崇拜”。為了政績和利益，各級官員與部分國有企業(yè)與外資內外“合作”，在某些地區(qū)與部門實現(xiàn)了行政壟斷與外資壟斷的聯(lián)合?？鐕驹谌蚨济媾R激烈競爭，單單在中國卻能得到最開放最優(yōu)惠的政策，長驅直入獲得壟斷地位。規(guī)制洶涌而至的外資壟斷，是當前反壟斷法的兩大重心之一。
　　特許經(jīng)營作為低成本高速擴張的方式，尤其適合于掌握雄厚技術及品牌優(yōu)勢的跨國公司。相對于作為一種營銷手段，我們更應關注它的組織擴張?zhí)攸c，相對于歐美發(fā)達國家側重于規(guī)制特許體系內的限制競爭，我們更應注重以特許經(jīng)營為工具帶來的濫用行為及集中行為。特許經(jīng)營進入中國，很快就“本土化”了。以肯德基為例，在美國，它的體系內大都是特許經(jīng)營店，而在中國，它的戰(zhàn)略是先直營，成熟后再出手特許權，回收資金，循環(huán)發(fā)展。
　　進入中國的強大的外資特許體系，大都已經(jīng)確立起了有效地內部控制機制，整個體系非常穩(wěn)固。因而帶給國內相關及上下游產(chǎn)業(yè)的最主要威脅是壟斷地位的濫用行為及難以遏制的集中行為。因此我們的特許經(jīng)營的反壟斷法規(guī)制，必須在戰(zhàn)略上明確這一點。
　　總之，為內資企業(yè)和中小企業(yè)奪得一個公平的生存與發(fā)展空間，維護我國的經(jīng)濟安全與經(jīng)濟自由，遏制住學者所謂的中國“拉美化”態(tài)勢的進一步發(fā)展，在某種意義上，反壟斷應承擔起抵御外國資本入侵的任務。特許經(jīng)營2004年底已成為“正式”合法的外國資本可資利用的又一工具，從國情出發(fā)，發(fā)揮它的積極作用的同時應盡量遏制它對國內產(chǎn)業(yè)的嚴重打擊。
　　
　　參考文獻：
　　1、楊誼青.連鎖經(jīng)營原理與管理技術[M].高等教育出版社，2001.
　　2、阮方民.歐盟競爭法[M].中國政法大學出版社，1998.
　　3、王勇.特許經(jīng)營及其反壟斷法問題[J].人大復印資料經(jīng)濟法學，2003(3).
　　4、何易.特許經(jīng)營法律問題研究[M].中國方正出版社，2004.
　　5、繆劍文.知識產(chǎn)權與競爭法[J].法學，1999(6).
　　（作者單位：中國科學技術大學管理學院）