廣告中的不正當(dāng)競爭行為

　　改革開放以來，我國的廣告事業(yè)取得了飛速發(fā)展，在市場開拓和信息傳播等方面起到了積極的作用。但同時(shí)，我們也該清楚地看到，當(dāng)前廣告活動(dòng)中的不正當(dāng)競爭行為表現(xiàn)得日益突出，嚴(yán)重地?fù)p害了廣大經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益，擾亂了社會(huì)主義市場秩序。本文通過對廣告活動(dòng)中各種不正當(dāng)競爭形式的分析，探究其形成的原因，進(jìn)而提出解決這些不正當(dāng)競爭的對策。
　　廣告作為一種促銷手段，隨著廣告業(yè)的興起，企業(yè)廣告意識(shí)的增強(qiáng)，越來越被更多的企業(yè)所重視。廣告現(xiàn)已成為輔佐企業(yè)進(jìn)入市場，參與市場競爭的一種手段。企業(yè)采取種種的市場競爭措施，包括價(jià)格、質(zhì)量、服務(wù)、企業(yè)形象無不通過廣告的形式來表現(xiàn)。因此現(xiàn)代企業(yè)間的競爭更突出表現(xiàn)在廣告的競爭。廣告作為企業(yè)的一種市場行為、競爭武器，必須遵循誠實(shí)信用、公平合法的競爭準(zhǔn)則。但在激烈的市場競爭中也出現(xiàn)了利用廣告進(jìn)行不正當(dāng)競爭的現(xiàn)象。回顧我國改革開放以來廣告業(yè)的復(fù)興情況，雖然有很大的發(fā)展，但是廣告業(yè)的運(yùn)作仍然不順暢，動(dòng)作機(jī)制不規(guī)范，虛假廣告和廣告中的不正當(dāng)競爭行為大有所在。
　　
　　一、當(dāng)前廣告中不正當(dāng)競爭行為的特點(diǎn)
　　
　　廣告中的不正當(dāng)競爭行為是指經(jīng)營者利用廣告進(jìn)行無關(guān)的或令人誤解的宣傳，從而損害競爭對手合法權(quán)益的一種違法行為，其特點(diǎn)主要有：
　　1.直接針對特定的同行業(yè)競爭對手，而且集中在競爭較激烈的行業(yè)，如電冰箱、洗衣機(jī)、彩電和保健食品行業(yè)。
　　2.有不正當(dāng)競爭內(nèi)容的廣告發(fā)布范圍廣，影響面大，涉及的企業(yè)也不僅是兩家企業(yè)之間的競爭，甚至引發(fā)同行業(yè)其他企業(yè)也以廣告形式參與論戰(zhàn)，商戰(zhàn)演變?yōu)閺V告大戰(zhàn)。像前一時(shí)期八家企業(yè)關(guān)于腦黃金的廣告戰(zhàn)，三家家電企業(yè)關(guān)于無氟冰箱的廣告戰(zhàn)等等。
　　3.涉及不正當(dāng)競爭的內(nèi)容越來越復(fù)雜，包括一些專業(yè)技術(shù)、產(chǎn)業(yè)政策、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)及科研成果，如腦黃金DHA含量問題、無氟冰箱技術(shù)替代問題，增加了認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的難度。
　　4.廣告中不正當(dāng)競爭的內(nèi)容涉及到商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)享有他人商品聲譽(yù)的越來越多。
　　
　　二、廣告中不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn)形式
　　
　　根據(jù)廣告監(jiān)督管理工作的實(shí)踐，不正當(dāng)競爭行為在廣告中的表現(xiàn)形式可以概括為以下幾種：
　　1.采用隱去主要事實(shí)、斷章取義、偷換概念的手法使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計(jì)資料、調(diào)查結(jié)果、文摘和引用語，誤導(dǎo)消費(fèi)者。廣告應(yīng)當(dāng)是商品的客觀反映，有的企業(yè)以自身利益為重，不在產(chǎn)品質(zhì)量、品種、性能、外觀上努力，卻在廣告的欺騙上下工夫。不法廣告主往往采取以下廣告形式欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者，排擠其他競爭對手：有些廣告所介紹的商品或服務(wù)本身就是虛假、帶有欺騙性的，即利用廣告推銷假冒偽劣商品；有些廣告本身是真實(shí)的，產(chǎn)品的性能、質(zhì)量也無問題，但在廣告中的承諾卻是虛假、帶有欺騙性；有些廣告主自我宣傳內(nèi)容虛假，提供不實(shí)的資料和證明；還有一些廣告夸大商品、服務(wù)的某些功能，欺騙誤導(dǎo)消費(fèi)者。
　　2.依據(jù)科學(xué)上沒有定論的結(jié)論來否定別人的產(chǎn)品，拔高自己。廣告作為信息傳播、經(jīng)營者開展市場競爭的重要手段，一般而言，在有科學(xué)依據(jù)和證明，并且是相同的產(chǎn)品或可類比產(chǎn)品具有可比性的情況下，在廣告中進(jìn)行比較宣傳是允許的。但這種比較必須在一定限度之內(nèi)，只是陳述一種客觀存在，而不能含有借以貶低他人、抬高自己的表現(xiàn)和傾向。在實(shí)際生活中，往往有些企業(yè)利用自己的產(chǎn)品或服務(wù)的特點(diǎn)，采用不正當(dāng)?shù)谋容^廣告詞語貶低競爭對手的商品或服務(wù)。如一則熱水器廣告稱“我用過許多熱水器，唯有XX牌是最好的”等。有的直接指出其他經(jīng)營者商品或服務(wù)的不足予以貶低，如一則洗衣粉廣告稱“一般洗衣粉去污力差，主要是因?yàn)椴蝗苡谒?，而XX洗衣粉能夠最大限度溶于水，所以去污力特別強(qiáng)。”還有的以聯(lián)想的方式誤導(dǎo)消費(fèi)者，宣稱如果不使用該產(chǎn)品將會(huì)給消費(fèi)者帶來嚴(yán)重?fù)p失或處于危險(xiǎn)的境地，借以排擠其他競爭對手，如一則保健品廣告稱，人腦需要一種特殊物質(zhì)，如果缺少這種物質(zhì)就不夠聰明，只有XX牌保健品含有這種物質(zhì)，若想聰明并考上大學(xué)，就需要服用該保健品。
　　3.一些不法廣告經(jīng)營者利用壟斷地位優(yōu)勢排擠其他經(jīng)營者。我國廣告業(yè)的形成與發(fā)展，在時(shí)間上，基本上與我國社會(huì)主義計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的過渡轉(zhuǎn)軌同步，由于舊體制遺留的影響和市場發(fā)育的不完善，以及某些行政部門的自身利益驅(qū)使，使廣告市場的經(jīng)營主體存在著嚴(yán)重的不平等。這些具有壟斷地位的廣告經(jīng)營者往往利用自身的“先天”優(yōu)勢，排擠其他廣告經(jīng)營者。目前這樣的廣告公司主要有：⑴具有戶外廣告審批權(quán)的機(jī)關(guān)以各種形式設(shè)立的廣告公司；⑵擁有獨(dú)占地位的行業(yè)設(shè)立的廣告公司；⑶一些新聞媒體單位成立的廣告公司；⑷廣告主成立的廣告公司等等.
　　4.非廣告經(jīng)營部門、非廣告經(jīng)營人員承攬廣告業(yè)務(wù)。一些媒介為了擴(kuò)大廣告業(yè)務(wù)、增加經(jīng)濟(jì)收入，要求記者在采訪過程中充當(dāng)廣告業(yè)務(wù)員；一些非廣告部門、欄目為了增加本部門的收入，也自行承攬廣告業(yè)務(wù)。這些不規(guī)范的經(jīng)營行為，導(dǎo)致了在收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、對廣告內(nèi)容的審查尺度方面“政出多門”，使虛假違法廣告時(shí)有發(fā)生，加劇了媒介廣告管理的混亂，也對其他守法經(jīng)營的媒介構(gòu)成了不正當(dāng)競爭。
　　5.新聞和廣告不分，以欄目替代廣告。有些生活類報(bào)刊、電視及廣播相繼開設(shè)了“醫(yī)療與保健”、“消費(fèi)指南”、“?？薄ⅰ皩ＴL”等欄目，內(nèi)容有記者的署名文章，有專家的推薦，有商情快遞等等。除少數(shù)奉送不收費(fèi)外，絕大部分“新聞”、“消息”都是有償?shù)?，即以廣告或信息費(fèi)等名義收取費(fèi)用或?qū)嵨镔澲?。此類欄目沒有廣告標(biāo)記，誤導(dǎo)了消費(fèi)者，損害了其他合法競爭者的利益。
　　6.媒體利用自身優(yōu)勢妨礙廣告主、廣告經(jīng)營者之間的正當(dāng)競爭。由于我國新聞媒體的體制特點(diǎn)，廣告發(fā)布者在廣告市場中往往處于優(yōu)勢壟斷地位，一些媒體利用這種市場缺陷，為本部門獲取更多的經(jīng)濟(jì)利益。有的媒介利用廣告時(shí)段、版面緊俏的優(yōu)勢，要求部分廣告主、廣告經(jīng)營者預(yù)付廣告費(fèi)，而其他廣告主、廣告發(fā)布者可以分期付款；也有的媒體對部分廣告經(jīng)營者拒付廣告代理費(fèi)、搭配銷售廣告時(shí)段，或者利用不同的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和辦法，與廣告經(jīng)營者爭搶客戶(廣告主)，甚至有的媒體在“競標(biāo)”、“拍賣”的過程中暗箱操作，使競爭失去了公正性。
　　
　　三、應(yīng)對廣告活動(dòng)中不正當(dāng)競爭行為的對策
　　
　　針對目前廣告活動(dòng)中存在的不正當(dāng)競爭行為，筆者認(rèn)為采取以下措施來規(guī)范廣告市場：
　　1.規(guī)制和完善廣告管理法律、法規(guī)及國家有關(guān)反不正當(dāng)競爭法規(guī)。經(jīng)過多年的理論與實(shí)踐，廣告管理法律、法規(guī)體系已具雛形，但從現(xiàn)實(shí)狀況及廣告業(yè)發(fā)展的需要看，現(xiàn)行的廣告法制體系在完備性、可操作性及執(zhí)法手段等方面尚存有缺陷?！稄V告法》在廣告總則及廣告準(zhǔn)則里，雖然對廣告活動(dòng)中有關(guān)不正當(dāng)競爭行為做了一些原則性規(guī)定，但可操作性不強(qiáng)，又在法律責(zé)任里缺乏罰則，造成現(xiàn)實(shí)執(zhí)法中制止廣告不正當(dāng)競爭行為不力。即使《反不正當(dāng)競爭法》，也一樣存在條款原則缺乏法律威懾力的問題。由于這兩部法律均未授權(quán)工商行政管理機(jī)關(guān)在查處案件時(shí)，行使諸如查封、扣留等必要的行政強(qiáng)制措施，致使在執(zhí)法中常常遭到違法當(dāng)事人抗拒檢查(如非法拆封、轉(zhuǎn)移違法財(cái)物及賬冊等)，無法律責(zé)任條款予以規(guī)制。因此，建議在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候?qū)Α稄V告法》、《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行修改或出臺(tái)實(shí)施細(xì)則，對廣告活動(dòng)中反不正當(dāng)競爭條款予以明確、細(xì)化，增加處罰力度和強(qiáng)制措施，從而為全面制止廣告活動(dòng)中不正當(dāng)競爭行為提供有力的法律武器。
　　2.提高執(zhí)法隊(duì)伍的執(zhí)法素質(zhì)，嚴(yán)格依法行政，克服區(qū)域性執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的現(xiàn)象。由于我國現(xiàn)有的廣告管理法律、法規(guī)在一定的范圍內(nèi)，賦予了廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)執(zhí)法自由裁量權(quán)，而目前各級廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)及工作人員對行政合法性原則、行政合理性原則的認(rèn)識(shí)，以及執(zhí)法者應(yīng)具備的素質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)離國家的要求尚存有不少的差距，因此，客觀上在打擊虛假違法廣告、制止廣告不正當(dāng)競爭行為的執(zhí)法中，存在區(qū)域性政策不統(tǒng)一或執(zhí)法尺度有差距。因此，建議在繼續(xù)做好廣告管理法律法規(guī)和《反不正當(dāng)競爭法》宣傳的基礎(chǔ)上，開展對廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)的執(zhí)法工作人員的培訓(xùn)教育，提高其廣告管理執(zhí)法認(rèn)識(shí)和水平，嚴(yán)格依法行政；同時(shí)，認(rèn)真研究廣告管理在新形勢下的深層次問題，從管理體制和執(zhí)法手段上不斷提高行政執(zhí)法效率，加強(qiáng)對媒介廣告發(fā)布審查和統(tǒng)一監(jiān)測，強(qiáng)化對廣告經(jīng)營單位的廣告經(jīng)營資格檢查，從執(zhí)法主體上創(chuàng)造公平、有秩序的廣告市場環(huán)境，達(dá)到制止廣告不正當(dāng)競爭行為的目的。
　　3.加強(qiáng)行業(yè)自律，充分發(fā)揮廣告協(xié)會(huì)的積極作用。廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者在廣告市場中的經(jīng)營行為，政府一般不宜進(jìn)行過多、過細(xì)干預(yù)，更重要的是發(fā)揮行業(yè)自律的作用，否則，必然不適應(yīng)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。從廣告業(yè)發(fā)達(dá)的國家經(jīng)驗(yàn)看，行業(yè)自律是規(guī)范廣告經(jīng)營行為的重要環(huán)節(jié)，有著政府、法律所不可替代的作用。隨著我國加入WTO和廣告業(yè)的發(fā)展，我們更應(yīng)該在廣告行業(yè)自律方面與國際接軌，爭取新的突破。由于種種原因，我國廣告協(xié)會(huì)在廣告行業(yè)中自律權(quán)威和作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)發(fā)揮不夠，這有待于我們進(jìn)行新的探索和努力。
　　4.加強(qiáng)相關(guān)媒體管理部門的溝通與協(xié)調(diào)。充分發(fā)揮新聞出版、廣播電視及黨的宣傳部門，在廣告發(fā)布中制止不正當(dāng)競爭行為的重要作用，從管理體制、行業(yè)自律、經(jīng)營機(jī)制監(jiān)督、職業(yè)道德規(guī)范等各個(gè)方面入手，理順媒體新聞宣傳事業(yè)與廣告經(jīng)營的關(guān)系，依法規(guī)范內(nèi)部各種廣告經(jīng)營行為，消除產(chǎn)生不正當(dāng)競爭行為的土壤。只有各級媒體管理部門不斷加強(qiáng)對媒體的監(jiān)督管理，使其走出部門利益的誤區(qū)，建立健全各種內(nèi)部管理規(guī)章制度，才能達(dá)到規(guī)范廣告發(fā)布行為，為廣告業(yè)健康、有序發(fā)展創(chuàng)造良好環(huán)境的目的。
　　(中國礦業(yè)大學(xué)管理學(xué)院)