恪守管家本分：董事的忠實(shí)義務(wù)

董事忠實(shí)義務(wù)的核心內(nèi)容就是，公司董事不能利用其作為董事的身份，侵占和損害公司而謀求私利

法律在賦予公司制企業(yè)董事權(quán)力的同時(shí)，相應(yīng)地設(shè)置了約束這種權(quán)力的責(zé)任。從責(zé)任對(duì)象來(lái)說(shuō)，董事的法律責(zé)任包括對(duì)公司的責(zé)任、對(duì)雇員的責(zé)任、對(duì)債權(quán)人的責(zé)任以及對(duì)第三人的責(zé)任等等，其中對(duì)公司的責(zé)任可以說(shuō)是最為核心的。董事對(duì)公司的法律責(zé)任則主要包括忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)個(gè)的方面。中國(guó)《公司法》第一百四十八條也明確規(guī)定了“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)”。

忠實(shí)義務(wù)的核心內(nèi)容

董事忠實(shí)義務(wù)的核心內(nèi)容就是，公司董事不能利用其作為董事的身份，侵占和損害公司而謀求私利。除了挪用公款、收受賄賂、濫用公司財(cái)產(chǎn)等等這些很明顯的過(guò)錯(cuò)行為之外，還包括董事不能與公司競(jìng)爭(zhēng)、不能利用公司機(jī)會(huì)、不能泄露公司機(jī)密、不能從事內(nèi)幕交易和公正處理有利益沖突的交易等等。

作為“管家”的董事，難免與公司之間發(fā)生一些利益沖突事項(xiàng)，其中最為典型和常見(jiàn)的就是董事從公司獲取報(bào)酬和董事向公司借款。董事自然希望報(bào)酬多多益善，但是股東則希望董事報(bào)酬應(yīng)該適可而止。法律對(duì)于那些不可避免的董事與公司之間有利益沖突的交易事項(xiàng)，基本采取“批準(zhǔn)”和“公平”兩項(xiàng)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。所謂“批準(zhǔn)”標(biāo)準(zhǔn)，就是要事先通過(guò)一套程序來(lái)把關(guān)，包括有利害沖突的董事回避投票，或者經(jīng)過(guò)股東的批準(zhǔn)等等。所謂“公平”標(biāo)準(zhǔn)，就是在缺少事先程序標(biāo)準(zhǔn)的情況下，如果能夠證明該項(xiàng)交易對(duì)于公司是公平的，則該項(xiàng)交易仍然可以有效。

中國(guó)在書(shū)面上已經(jīng)明確了董事的忠實(shí)義務(wù)，但是相應(yīng)的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)還不多。有關(guān)方面對(duì)這一問(wèn)題的理解，也還不夠深入和具體。下面我們從公司法實(shí)踐最長(zhǎng)的英國(guó)選取幾個(gè)經(jīng)典案例，來(lái)對(duì)董事忠實(shí)義務(wù)作進(jìn)一步的說(shuō)明。英國(guó)學(xué)者丹尼斯·吉南在其所著《公司法》一書(shū)（朱羿錕等譯，法律出版社2005年6月第一版）中為我們提供了幾個(gè)有關(guān)董事忠實(shí)義務(wù)的法院判例。為了易于理解，我們進(jìn)行了改寫(xiě)和重新表述。

不能與公司競(jìng)爭(zhēng):實(shí)業(yè)開(kāi)發(fā)顧問(wèn)公司訴其前首席執(zhí)行官庫(kù)雷

董事應(yīng)該盡力為公司工作，不能與公司競(jìng)爭(zhēng)。即使是在董事離職之后，仍然負(fù)有不能與公司競(jìng)爭(zhēng)的法律責(zé)任。這一點(diǎn)，我們可以從下面這個(gè)英國(guó)1972年的判例中看得很清楚。

被告庫(kù)雷是位優(yōu)秀的建筑師，曾任原告實(shí)業(yè)開(kāi)發(fā)顧問(wèn)公司的首席執(zhí)行官。實(shí)業(yè)開(kāi)發(fā)顧問(wèn)公司提供過(guò)顧問(wèn)服務(wù)的東方煤氣局要建造四座補(bǔ)給站，實(shí)業(yè)開(kāi)發(fā)顧問(wèn)公司非常想獲得該合同。庫(kù)雷代表實(shí)業(yè)開(kāi)發(fā)顧問(wèn)公司與東方煤氣局接洽，但被告知東方煤氣局高管不愿聘請(qǐng)實(shí)業(yè)開(kāi)發(fā)顧問(wèn)公司。庫(kù)雷意識(shí)到這是為自己獲得這項(xiàng)合同的良機(jī)，于是裝病而終止了與實(shí)業(yè)開(kāi)發(fā)顧問(wèn)公司之間的雇傭合同。隨后不久，庫(kù)雷采取了一些措施，最終為自己獲得了東方煤氣局這四座補(bǔ)給站的合同。實(shí)業(yè)開(kāi)發(fā)顧問(wèn)公司起訴庫(kù)雷，要求其返還建造這四個(gè)補(bǔ)給站所獲利潤(rùn)。

法院判決庫(kù)雷違反了其忠實(shí)義務(wù)，須向公司返還所獲利潤(rùn)。實(shí)業(yè)開(kāi)發(fā)顧問(wèn)公司自身可能得不到該合同的事實(shí)無(wú)關(guān)緊要。在審理該案的羅斯吉爾法官看來(lái):“可見(jiàn)，不能肯定地說(shuō)，原告就能獲得該合同……但是另一方面，原告也總是有機(jī)會(huì)說(shuō)服東方煤氣局改變主意，具有諷刺意味的是，被告正好有義務(wù)設(shè)法說(shuō)服對(duì)方改變主意。被告現(xiàn)在說(shuō)，原告沒(méi)有遭受任何損失，這倒顯得很奇怪，因?yàn)樗揪蜎](méi)有成功地說(shuō)服對(duì)方改變主意?！保稀豆痉ā罚?97頁(yè)）。

中國(guó)的很多企業(yè)高管，無(wú)論國(guó)企的還是民企的，離職之后從事與公司競(jìng)爭(zhēng)性的業(yè)務(wù)活動(dòng)，很少受到法律的處罰，導(dǎo)致原企業(yè)因此而步履維艱，甚至陷入困境。

不能利用公司機(jī)會(huì):雷格爾公司訴其董事古利夫等人

雷格爾公司擁有一家電影院，欲再購(gòu)兩家電影院，以便將三家影院一并出售。雷格爾公司成立了一家新的子公司，由其購(gòu)買(mǎi)兩家新影院，但因?yàn)槔赘駹柟灸貌怀鲑?gòu)買(mǎi)影院的全部資金，便由公司董事購(gòu)買(mǎi)了該子公司的一部分股份，湊足了必要的資金，該子公司購(gòu)買(mǎi)了這兩家新影院。最終雷格爾公司及其子公司的股份得以出售并且盈利。雷格爾公司的新控股者起訴這些董事，要求返還所獲利潤(rùn)。

法院判決這些董事必須向雷格爾公司返還利潤(rùn)。因?yàn)橹挥袚?dān)任董事職務(wù)，他們才有機(jī)會(huì)了解到可以購(gòu)買(mǎi)該子公司股份，并因此獲利。法院尤其強(qiáng)調(diào)，只有以下情形成立，董事就有義務(wù)向公司返還其自身所獲利潤(rùn):董事所為與公司事務(wù)如此相關(guān)，以至于可以合理地認(rèn)為，是利用了其作為董事的機(jī)會(huì)和所得信息。（吉南《公司法》，298頁(yè)）

和與公司競(jìng)爭(zhēng)相比，很多中國(guó)企業(yè)高管，甚至就沒(méi)有把利用公司機(jī)會(huì)當(dāng)作是違法行為。很多集團(tuán)公司的高管在下屬公司中持有股份，如果深究，其中可能大量存在利用公司機(jī)會(huì)的問(wèn)題。

可以存在的競(jìng)爭(zhēng)和可以利用的機(jī)會(huì):比索銀礦業(yè)公司訴其董事克羅裴

董事不能與公司競(jìng)爭(zhēng)和不能利用公司機(jī)會(huì)，并非絕對(duì)的。如果法律絕對(duì)禁止董事從事任何與公司之間有競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)活動(dòng)，也絕對(duì)禁止董事利用公司機(jī)會(huì)，就會(huì)喪失很多公平的交易和有利的機(jī)會(huì)，尤其是對(duì)于非上市公司來(lái)說(shuō)，情況更是如此。

迪克森與比索公司董事會(huì)接洽，欲將其與比索公司財(cái)產(chǎn)毗鄰的126項(xiàng)探礦權(quán)出售給比索公司。比索公司董事會(huì)經(jīng)過(guò)討論之后，拒絕了該交易。然而比索公司的地質(zhì)專(zhuān)家隨后組建了一個(gè)克羅斯鮑礦產(chǎn)公司購(gòu)買(mǎi)該探礦權(quán)。克羅裴是比索公司的董事，參與了早先比索公司董事會(huì)拒絕該項(xiàng)交易的決策。但是克羅裴個(gè)人在克羅斯鮑公司投資了，是股東?？肆_裴遭到比索公司起訴，要求將其取得的克羅斯鮑公司股份返還給比索公司。

加拿大最高法院認(rèn)為，克羅裴無(wú)須返還。從事實(shí)來(lái)看，克羅裴及其董事同僚完全是出于善意為比索公司利益而行事，拒絕該要約有充分的商業(yè)理由。沒(méi)有證據(jù)表明，克羅裴擁有隱瞞董事會(huì)的秘密信息或者其他信息。法院還查明，克羅斯鮑公司邀請(qǐng)克羅裴加入，并非因?yàn)槠浔人鞴径碌纳矸?，而是作為一個(gè)普通的風(fēng)險(xiǎn)投資者。（吉南《公司法》，299頁(yè)）

不能與可以:差異何在？

不仔細(xì)分析的話，上述兩個(gè)“不能”的案例和一個(gè)“可以”的案例之間，很難看出明顯的差異。這之間的界限應(yīng)該如何把握？

第一個(gè)“不能”的案例中，首席執(zhí)行官?zèng)]有努力為公司贏得這個(gè)商業(yè)機(jī)會(huì)，而是辭職后自己干;第二個(gè)“不能”的案例中，董事是直接利用了作為董事才有的投資機(jī)會(huì);而第三個(gè)“可以”的案例中，該董事是在公司明確否決該項(xiàng)目之后才投資的。差異就在這里，董事可以在公司明確拒絕一項(xiàng)業(yè)務(wù)或一次機(jī)會(huì)之后，再自己從事該項(xiàng)業(yè)務(wù)或利用該項(xiàng)機(jī)會(huì)。

那么董事是否可以有預(yù)謀地以“董事”之權(quán)力先否決一個(gè)公司機(jī)會(huì)，然后再自己干呢？這里的關(guān)鍵點(diǎn)就是，其作為公司董事所做出的決策是否是“善意”的。如果被證明該董事為了能以后自己干，當(dāng)初故意隱瞞了一些重要的相關(guān)信息或者沒(méi)有充分利用相關(guān)信息，而致使董事會(huì)做出了拒絕的決策，則會(huì)判處該董事違背了其應(yīng)盡的忠實(shí)和勤勉義務(wù)。

與公司競(jìng)爭(zhēng)和利用公司機(jī)會(huì)這兩方面的董事忠實(shí)義務(wù)問(wèn)題，在中小企業(yè)、合資企業(yè)和非上市公司中要比在大型企業(yè)和上市公司中更為普遍一些，也是中國(guó)健全公司治理、強(qiáng)化董事責(zé)任的一個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)。下面我們?cè)俑鶕?jù)美國(guó)法律研究院《公司治理原則:分析與建議》（樓建波等譯，法律出版社2006年8月第一版）對(duì)這個(gè)問(wèn)題作些介紹?！豆局卫碓瓌t:分析與建議》是美國(guó)法律研究院的“美國(guó)法律重述”項(xiàng)目之一，雖然本身并非法律文本，但因廣為法官引用，而在實(shí)際中影響很大，有成為美國(guó)實(shí)際法律的可能。該研究院制定的“統(tǒng)一商法典”已經(jīng)由美國(guó)各州立法機(jī)構(gòu)通過(guò)，成為了名副其實(shí)的美國(guó)統(tǒng)一商法典。

可以與公司進(jìn)行的競(jìng)爭(zhēng):治理原則與例證

美國(guó)法律研究院《公司治理原則:分析與建議》的第5.06節(jié)規(guī)定，董事或者高級(jí)主管不得從事與公司相競(jìng)爭(zhēng)的活動(dòng)而為自己謀取金錢(qián)利益，除非:(1)這種競(jìng)爭(zhēng)給公司帶來(lái)的合理的可以預(yù)見(jiàn)的損害，要小于公司從這種競(jìng)爭(zhēng)中可能獲得的合理利益，或者這種競(jìng)爭(zhēng)不會(huì)給公司帶來(lái)?yè)p害;(2）這種競(jìng)爭(zhēng)是在進(jìn)行了有關(guān)利益沖突和競(jìng)爭(zhēng)的信息披露之后，經(jīng)過(guò)了無(wú)利益沖突的董事的批準(zhǔn);(3）這種競(jìng)爭(zhēng)獲得了無(wú)利益沖突的股東的事前授權(quán)。

這里的競(jìng)爭(zhēng)包括對(duì)客戶的競(jìng)爭(zhēng)，對(duì)供應(yīng)的競(jìng)爭(zhēng)，對(duì)雇員或者商業(yè)財(cái)產(chǎn)的競(jìng)爭(zhēng)等等。但是只有該董事是直接為個(gè)人利益而行為時(shí)才被看作是與公司競(jìng)爭(zhēng)。如果一名董事僅僅是在另外一家競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的董事會(huì)任職，則不在此列。

如果沒(méi)有合同約定的限制，一名董事或高管，為在公司任職結(jié)束后與公司進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)而進(jìn)行有限度的準(zhǔn)備，這一事實(shí)本身并不構(gòu)成違反義務(wù)。關(guān)鍵要看這種準(zhǔn)備的性質(zhì)和其對(duì)公司業(yè)務(wù)的影響。如果在這一準(zhǔn)備過(guò)程中，將公司的商業(yè)機(jī)密挪作己用或?yàn)E用保密信息，或者攫取公司機(jī)會(huì)，或者為個(gè)人利用而游說(shuō)公司客戶等等，則違反了董事或高管應(yīng)盡的忠實(shí)義務(wù)。

例證:由無(wú)利益沖突的董事批準(zhǔn)，可以進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)，但是如果情況發(fā)生變化，則要重新審查

X公司從事平板玻璃的生產(chǎn)活動(dòng)并擁有一家工廠。產(chǎn)品的需求非常旺盛，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了X公司的生產(chǎn)能力，在可以預(yù)見(jiàn)的未來(lái)一段時(shí)期，X公司不能滿足產(chǎn)品定單的需求。X公司董事會(huì)決定不擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模，以免放松產(chǎn)品質(zhì)量控制。A先生是X公司的董事但非高管，他希望自己建設(shè)一家工廠，以滿足X公司不能滿足的對(duì)平板玻璃的市場(chǎng)需求。在這種情況下，X公司的無(wú)利益沖突的董事可以做出適當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，認(rèn)為A先生計(jì)劃開(kāi)廠的行為對(duì)X公司并不構(gòu)成威脅。A先生得到了授權(quán)，可以開(kāi)設(shè)新廠。

但是，在A先生建設(shè)了他自己的工廠之后，X公司的董事會(huì)又決定擴(kuò)建X公司的工廠，以滿足增長(zhǎng)的市場(chǎng)需求。A先生一面擔(dān)任X公司董事，一面將其工廠與X公司競(jìng)爭(zhēng)，這就違反了董事的義務(wù)。這時(shí)，除非X公司的董事或股東判斷，留用A先生擔(dān)任公司董事給公司帶來(lái)的利益要超過(guò)這種競(jìng)爭(zhēng)對(duì)公司的損害，否則A先生應(yīng)該辭去X公司董事的職務(wù)。（美國(guó)法律研究院《公司治理原則:分析與建議》第352頁(yè)）

可以利用的公司機(jī)會(huì):治理原則與例證

美國(guó)法律研究院《公司治理原則:分析與建議》的第5.05節(jié)規(guī)定，董事或者高級(jí)主管不得從公司機(jī)會(huì)中獲利，除非:(1）首先將該機(jī)會(huì)提供給公司，并且披露有關(guān)利益沖突及公司機(jī)會(huì)之情勢(shì);(2）該機(jī)會(huì)被公司所拒絕;(3）拒絕該機(jī)會(huì)對(duì)于公司是公平的，經(jīng)披露之后該機(jī)會(huì)的利用已經(jīng)被無(wú)利益沖突的董事所批準(zhǔn)，公司對(duì)該機(jī)會(huì)的拒絕已經(jīng)經(jīng)過(guò)無(wú)利益沖突的股東的事先授權(quán)或者批準(zhǔn)。

什么是公司機(jī)會(huì)？美國(guó)法律研究院《公司治理原則:分析與建議》在其5.05(b)節(jié)中給出的定義是:(1）作為董事或高管而獲知的任何商業(yè)機(jī)會(huì)，如果:A是在履行職責(zé)時(shí)而得知，或者有理由相信提供機(jī)會(huì)的人意圖是將這個(gè)機(jī)會(huì)提供給公司;B通過(guò)使用公司的信息或財(cái)產(chǎn)而獲得，并且有理由相信，該董事或高管能夠預(yù)見(jiàn)到該機(jī)會(huì)對(duì)公司是有利的。(2）作為董事或者高管所知曉的任何商業(yè)機(jī)會(huì)，該機(jī)會(huì)是與公司正在從事或者將要從事的商業(yè)活動(dòng)具有密切聯(lián)系的。

例證:什么情況下屬于和什么情況下不屬于利用公司機(jī)會(huì)。

W先生是從事鋼鐵制造業(yè)的H公司的首席執(zhí)行官。盡管H公司目前沒(méi)有進(jìn)行業(yè)務(wù)多元化的計(jì)劃，但如果W先生在履行其作為H公司首席執(zhí)行官職務(wù)的過(guò)程中獲得并接受了一個(gè)收購(gòu)從事發(fā)展太陽(yáng)能商業(yè)化用途的Y公司全部股權(quán)的機(jī)會(huì)，如果W先生將這個(gè)機(jī)會(huì)據(jù)為己有，他就屬于攫取了上面有關(guān)公司機(jī)會(huì)定義中(1）A下的公司機(jī)會(huì)（是在履行職責(zé)時(shí)而得知，或者有理由相信提供機(jī)會(huì)的人意圖是將這個(gè)機(jī)會(huì)提供給公司）。

如果其他事實(shí)與上面的情況相同，但是W先生獲得的機(jī)會(huì)是通過(guò)參與Y公司股票私募而進(jìn)行投資，而且W先生是以其個(gè)人身份而非H公司首席執(zhí)行官身份獲悉該機(jī)會(huì)的;那么W先生并不負(fù)有將該投資機(jī)會(huì)提供給H公司的義務(wù)。

如果其他事實(shí)與上面的情況相同，但W先生被提供的機(jī)會(huì)是生產(chǎn)鐵礦石的Z公司的股權(quán)，而且W先生是以其H公司首席執(zhí)行官的身份獲悉該機(jī)會(huì)的;那么W先生獲得的機(jī)會(huì)就屬于前述定義中(1）A下的公司機(jī)會(huì)，而且他必須將此機(jī)會(huì)提供公司。即便W先生不是在履行其作為H公司首席執(zhí)行官職責(zé)過(guò)程中獲悉該機(jī)會(huì)的，根據(jù)前述公司機(jī)會(huì)定義中(2）條（該機(jī)會(huì)是與公司正在從事或者將要從事的商業(yè)活動(dòng)具有密切聯(lián)系的），他也必須將這個(gè)機(jī)會(huì)提供給公司。（美國(guó)法律研究院《公司治理原則:分析與建議》第336頁(yè)）

有關(guān)董事和高管利用公司機(jī)會(huì)的問(wèn)題，可能是公司治理和董事忠實(shí)義務(wù)及公平交易義務(wù)中最難判斷與有效解決的難點(diǎn)問(wèn)題之一。在美國(guó)這樣公司治理法律發(fā)達(dá)的國(guó)家中，董事、高管或者控股股東已經(jīng)很少有明顯的對(duì)公司和中小股東的掠奪性行為，但是利用公司機(jī)會(huì)的問(wèn)題，則不那么容易解決。中國(guó)在這個(gè)方面，最多只能說(shuō)是剛剛起步。甚至可以說(shuō)，缺乏對(duì)利用公司機(jī)會(huì)行為的有效控制，是中國(guó)職業(yè)董事、職業(yè)經(jīng)理人制度發(fā)展不起來(lái)的一個(gè)根本原因。