外資并購國內(nèi)企業(yè)相關(guān)的法規(guī)政策研究

　　一、充分關(guān)注外資并購這一重要投資形式
　　
　?。ㄒ唬┩赓Y并購國內(nèi)企業(yè)占FDI的份額在一定程度上被低估
　　根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會(huì)議《世界投資報(bào)告》，跨國并購占FDI的比重一直在3—5%之間徘徊。也有的國內(nèi)學(xué)者分析，并購方式吸引外資一般只占外商對(duì)中國直接投資的10%左右。這些數(shù)據(jù)都低估了外資并購國內(nèi)企業(yè)的份額和程度，實(shí)際情況遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出這個(gè)范圍，并購的形式多種多樣，份額越來越大。除了典型的境外投資者直接并購國內(nèi)企業(yè)外，還有一些變相的并購行為沒有考慮進(jìn)來。
　　
　?。ǘ┩赓Y并購國內(nèi)企業(yè)將呈上升趨勢(shì)
　　外資通過并購形式進(jìn)入中國市場(chǎng)的比重在一段時(shí)間內(nèi)將呈上升趨勢(shì)。一種動(dòng)力來自于跨國公司整合在華業(yè)務(wù)的需要，另一種動(dòng)力來自于跨國公司之間在中國競(jìng)爭(zhēng)的需要。還有一種因素即土地資源的制約促使外商采用并購的方式投資。專家指出，我國吸引外資比重最多的長三角地區(qū)由于土地資源的嚴(yán)重緊張，已經(jīng)開始實(shí)行“零土地引資”（事實(shí)上就是歡迎外資并購現(xiàn)有的企業(yè)，而不是另建新廠）的新政策了。面對(duì)此種日益加強(qiáng)的趨勢(shì)，政府唯有高度重視并積極應(yīng)對(duì)，才能更好地引導(dǎo)外資為我所用。
　　
　　（三）外商并購的對(duì)象是大型企業(yè)和優(yōu)勢(shì)企業(yè)
　　外資關(guān)注的重點(diǎn)企業(yè)一是企業(yè)從中型企業(yè)向大型企業(yè)轉(zhuǎn)移，對(duì)上市公司更為關(guān)注。由于大型國有企業(yè)具有技術(shù)、人才、管理、設(shè)備等諸多優(yōu)勢(shì)，是行業(yè)里的龍頭企業(yè)，無疑會(huì)成為外商收購兼并的首選。外商還關(guān)注具有一定品牌優(yōu)勢(shì)或核心競(jìng)爭(zhēng)力的公司，擁有較完善的本土營銷網(wǎng)絡(luò)或進(jìn)入許可的公司，稀缺資源類公司，已經(jīng)與外資建立合資或戰(zhàn)略合作關(guān)系的公司，并且在許多其它條件都相似的背景下，外資通常偏好治理結(jié)構(gòu)規(guī)范、經(jīng)營管理透明的公司。
　　
　　（四）外商由過去與中資的“合作型”關(guān)系轉(zhuǎn)向“控制型”關(guān)系的傾向明顯
　　這些并購行為包括：（1）合資合作過程中的并購行為。企業(yè)以存量資產(chǎn)引資，突破過去投資圈地、另建新廠的傳統(tǒng)做法，以跨國資本、先進(jìn)技術(shù)的導(dǎo)入來實(shí)現(xiàn)原企業(yè)的改造和升級(jí)，這實(shí)際上是用并購形式引進(jìn)外資的一種嘗試。如東風(fēng)汽車與日產(chǎn)的合資，實(shí)際上是一種外資的并購行為。（2）合資中通過股權(quán)置換達(dá)到并購的目的，如阿爾卡特控股上海貝爾公司，通過并購行為，阿爾卡特把在中國的所有業(yè)務(wù)整合到單一公司，增大了其控制力。（3）通過增資擴(kuò)股實(shí)現(xiàn)并購?？鐕緦?duì)華投資之初，大多以少量資本做試探性投資，隨著逐步熟悉了中國的投資環(huán)境及政策門檻的放松，外資從全球戰(zhàn)略考慮，通過增資擴(kuò)股完成對(duì)合資企業(yè)的并購。
　　近年來外資并購的案例中，許多國內(nèi)企業(yè)都處于從屬地位，在合并后的新公司中話語權(quán)不多，因而跨國公司輕而易舉地將企業(yè)納入其全球經(jīng)營體系，通過先合資、再收購剩余股權(quán)走向獨(dú)資的策略，實(shí)現(xiàn)其全球戰(zhàn)略，即跨國公司由過去與中資的相對(duì)平等的“合作型”戰(zhàn)略逐步轉(zhuǎn)向了謀求單方面主導(dǎo)的“控制型”戰(zhàn)略。雖然有些行業(yè)對(duì)外資規(guī)定了50%的股比限制，從法律層面看，雙方擁有平等的地位，共同決策，且中方由于東道國的優(yōu)勢(shì)好像有更大的發(fā)言權(quán)。但由于外方在核心技術(shù)方面的優(yōu)勢(shì)，大型跨國公司投資具有上下游一體性、規(guī)模性、集中性等特點(diǎn)，外方在技術(shù)和成品導(dǎo)入上擁有絕對(duì)的主導(dǎo)權(quán)，在KD件采購、配套廠家的選擇、關(guān)鍵交易等方面，即在生產(chǎn)什么、如何生產(chǎn)等方面往往處于擁有更大的決策權(quán)。
　　
　　（五）外商多以并購方式進(jìn)行全產(chǎn)業(yè)鏈的控制與整合
　　隨著跨國公司在華投資的日益擴(kuò)大，投資由分散、單一向系統(tǒng)化、戰(zhàn)略化發(fā)展，在加強(qiáng)制造業(yè)原有項(xiàng)目的基礎(chǔ)上，越來越傾向于全產(chǎn)業(yè)鏈的投資，包括研發(fā)、銷售等產(chǎn)業(yè)鏈的前后端全面進(jìn)入國內(nèi)，向系統(tǒng)化、戰(zhàn)略化發(fā)展。特別是由于銷售網(wǎng)絡(luò)及服務(wù)等在整個(gè)價(jià)值鏈中增加值越來越高，且下游環(huán)節(jié)的營業(yè)額已是主導(dǎo)產(chǎn)品銷售額的幾倍甚至幾十倍，外資公司通過并購形式最終取得下游環(huán)節(jié)的控制權(quán)的意圖十分明顯。具體實(shí)踐是，一方面以跨國公司母公司為主，并帶入其生產(chǎn)協(xié)作的關(guān)聯(lián)配套企業(yè)，加強(qiáng)了上、下游項(xiàng)目的投資，即縱向一體化投資；另一方面注重加強(qiáng)相關(guān)服務(wù)領(lǐng)域的投資，即橫向一體化。
　　
　?。┩赓Y并購的行業(yè)更為寬泛，且進(jìn)入壟斷領(lǐng)域的意圖明顯
　　外資關(guān)注的重點(diǎn)產(chǎn)業(yè)升級(jí)傾向明顯，從制造業(yè)向服務(wù)行業(yè)及壟斷領(lǐng)域轉(zhuǎn)移。在制造業(yè)中，并購由過去的勞動(dòng)力密集型企業(yè)逐漸轉(zhuǎn)向資金、技術(shù)密集型企業(yè)，如石油化工業(yè)、電子及通信設(shè)備制造等制造業(yè)、汽車行業(yè)、醫(yī)藥行業(yè)等；服務(wù)業(yè)由商業(yè)、酒店業(yè)等傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)拓展到金融、通訊、物流、公用事業(yè)等高門檻行業(yè)。
　　
　　二、外資并購法律政策環(huán)境的國際比較
　　
　?。ㄒ唬﹪鈱?duì)外資并購問題有著一套完備的、能夠?qū)鐕①忂M(jìn)行有效規(guī)制的法律體系
　　外資并購問題是經(jīng)濟(jì)問題，更是法律問題。國外的外資并購法律以反壟斷為最高準(zhǔn)則，并且大多數(shù)國家對(duì)外資和內(nèi)資企業(yè)實(shí)行的是同一法律體系。具體在制定有關(guān)跨國并購審查法律方面有兩種不同的做法，美國、英國、德國和法國，無論是國內(nèi)并購還是跨國并購交易，都由該國的反壟斷管理當(dāng)局或授權(quán)某一個(gè)政府部門履行反壟斷管理職責(zé)進(jìn)行審核，從屬于反壟斷法；而在澳大利亞和加拿大，則對(duì)國內(nèi)并購和跨國并購分別制定了兩套不同的法律和不同的審查部門。有關(guān)國內(nèi)的并購審查由國內(nèi)的反壟斷管理當(dāng)局負(fù)責(zé)，主要適用國內(nèi)的競(jìng)爭(zhēng)法律，而對(duì)跨國并購的審查則由外資管理部門負(fù)責(zé)，主要適用外資管理的法律。
　　現(xiàn)階段在各國貿(mào)易保護(hù)措施抬頭的現(xiàn)實(shí)情況下，各國企業(yè)往往將跨國收購企業(yè)作為進(jìn)軍其他國家的市場(chǎng)、擴(kuò)大占有其他國家市場(chǎng)份額的有效手段，因此很容易造成被收購企業(yè)所在國的產(chǎn)業(yè)受到?jīng)_擊。出于保護(hù)本國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)業(yè)安全、維護(hù)國家利益等方面的需要，各國對(duì)準(zhǔn)許外資進(jìn)入的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域均進(jìn)行了一定的限制，尤其是進(jìn)行了相當(dāng)嚴(yán)格的反壟斷限制。
　　
　　（二）在外資并購的產(chǎn)業(yè)規(guī)則方面，一些發(fā)達(dá)國家雖奉行開放政策，但同時(shí)對(duì)外資進(jìn)入進(jìn)行管制，禁止或限制外資進(jìn)入一些關(guān)系到國家安全和國計(jì)民生的重要部門
　　發(fā)展中國家在外資并購的產(chǎn)業(yè)規(guī)則的限制較嚴(yán)，限制或禁止外資投資領(lǐng)域通常是一些戰(zhàn)略性或敏感性的國防安全部門，支配國家經(jīng)濟(jì)命脈的重要工業(yè)部門以及需要重點(diǎn)保護(hù)的民族工業(yè)，有些國家甚至不允許外資在通常情況上收購國有企業(yè)。
　　
　?。ㄈ┌l(fā)達(dá)國家對(duì)本國企業(yè)進(jìn)行對(duì)外并購?fù)顿Y的管理重點(diǎn)在于培育本國企業(yè)的國際競(jìng)爭(zhēng)力和維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)
　　即使是別國企業(yè)之間的并購行為，如果對(duì)本地市場(chǎng)的平等競(jìng)爭(zhēng)可能產(chǎn)生不利影響，也要進(jìn)行干預(yù)。
　　
　?。ㄋ模┌l(fā)展中國家對(duì)外國投資一般采取保護(hù)、鼓勵(lì)和促進(jìn)態(tài)度
　　主要是采取了一系列措施，加強(qiáng)了對(duì)外國投資的保護(hù)，取消了對(duì)外國投資的某些限制，擴(kuò)大了開放的領(lǐng)域，提高了外國投資者的待遇。另外，亞洲金融危機(jī)使一些東南亞國家陷入了空前的困境，不得不靠外國投資對(duì)銀行進(jìn)行重組，從而推動(dòng)了大規(guī)模的跨國并購，使金融業(yè)成為外資收購的最大行業(yè)。
　　盡管如此，發(fā)展中國家為了維護(hù)本國主權(quán)與經(jīng)濟(jì)利益，將外資利用納入經(jīng)濟(jì)發(fā)展的軌道，都制定了相應(yīng)的法律對(duì)外資的投資領(lǐng)域進(jìn)行限制，這種限制是符合國家主權(quán)原則的合法行為。由此可見，發(fā)展中國家限制或禁止外資投資領(lǐng)域通常是一些戰(zhàn)略性或敏感性的國防安全部門，支配國家經(jīng)濟(jì)命脈的重要工業(yè)部門以及需要重點(diǎn)保護(hù)的民族工業(yè)，發(fā)展中國家仍保留了對(duì)跨國并購的某些限制。
　　
　　三、我國外資并購政策中存在的問題
　　
　?。ㄒ唬┱叻ㄒ?guī)的缺失：關(guān)于產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入和反壟斷問題
　　
　　1. 沒有專門規(guī)范外資購并的法律
　　 我國在外資并購立法上缺乏一個(gè)完善的規(guī)制體系?，F(xiàn)有的立法基本上遵循“成熟一個(gè)制定一個(gè)”或者是“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的指導(dǎo)思想，表現(xiàn)為外資并購立法缺乏規(guī)劃性、超前性，更欠缺體系性。
　　外資并購的產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向方面，《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》主要是針對(duì)新建外商投資制定的，在具體內(nèi)容上，難以適應(yīng)以并購?fù)顿Y方式利用外資的需要。《目錄》對(duì)鼓勵(lì)和允許的產(chǎn)業(yè)缺少更多具體的鼓勵(lì)措施。對(duì)限制外資進(jìn)入產(chǎn)業(yè)的限制方法采取50%股權(quán)控制政策，過于簡單，效果不顯著，不能抑制外資對(duì)這些重要行業(yè)的控制地位。
　　2. 我國也缺乏反壟斷或不正當(dāng)交易的法律，難以約束外商的不正當(dāng)并購行為
　　由于外資關(guān)注的重點(diǎn)是中國優(yōu)勢(shì)產(chǎn)業(yè)、壟斷行業(yè)和大中型企業(yè)，外資并購時(shí)有可能產(chǎn)生壟斷問題。目前，外資在我國一些行業(yè)已經(jīng)存在過度集中和壟斷的情況。但政策取舍上面臨兩難，事實(shí)上，擔(dān)心《反壟斷法》會(huì)限制本國企業(yè)的規(guī)模是不必要的。同樣擔(dān)心嚴(yán)格的反壟斷控制可能對(duì)外資的進(jìn)入構(gòu)成障礙，不利于外資的流入，也是沒有必要的。
　　3. 我國還缺乏社會(huì)保障法等跨國購并的配套法