七十年前的憲法討論

憲法是什么？簡而言之，憲法就是限制政府權(quán)力、保障人民權(quán)利的根本大法，是人民與政府之間訂立的契約。用孫中山先生的話說：“憲法者，國家之構(gòu)成法，亦即人民之保障書也?！弊匀祟惪缛虢拿鞯拈T檻，從英國的不成文憲法到美國開創(chuàng)成文憲法，憲法已與人類的政治生活密不可分。即便是極權(quán)國家往往也要出臺漂亮的憲法作為門面裝飾。

中國之有憲法肇始于晚清的《欽定憲法大綱》（1908年）。辛亥革命結(jié)束了兩千年帝制時(shí)代。1911年冬天，一代英才宋教仁起草《鄂州約法》；1912年春天，中華民國南京臨時(shí)政府正式頒布《臨時(shí)約法》，標(biāo)志著憲法進(jìn)入了中國人的政治生活中。但是在相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)，中國只是有憲法而無憲政，憲法常常形同虛設(shè)，只是軍閥野心的裝飾和他們刺刀上的花環(huán)。

從1912年到1927年，短短十五年間，中國至少有過七部憲法（或憲法草案）¹。戰(zhàn)火延綿，水深火熱，一方面，人民的權(quán)利從來就等于零，憲法規(guī)定的自由僅僅是寫在紙上的空洞條文，何況有的憲法本身即矛盾百出；另一方面，軍閥、政客無非是利用憲法搶椅子，政治舞臺上像走馬燈似的，十五年間就換了二十五個(gè)內(nèi)閣總理，最短的只有幾天，這還不包括發(fā)生了兩次稱帝、復(fù)辟的鬧劇。

1927年以后，國民黨一黨專政開始，最初連作為門面的憲法都沒有，所以胡適在1929年提出了“我們什么時(shí)候才可有憲法”這個(gè)問題。直到1931年，國民黨政府才公布了一部《訓(xùn)政時(shí)期約法》。以國民黨為保姆，以人民為無知的幼兒，這樣的“約法”可想而知。從1932年開始，在“九·一八”之后的國難危機(jī)中，知識界發(fā)起了一次長達(dá)一年的憲政運(yùn)動，成立了一些有利于促進(jìn)憲政運(yùn)動的民間組織，發(fā)表了大量文章。日益高漲的民間呼聲，得到了國民黨開明派的積極回應(yīng)。1932年12月，國民黨四屆三中全會決定由立法院從速起草憲法草案。1933年1月，立法院組成憲法草案委員會著手起草憲法草案。就是在這一背景下，這一年4月1日，老牌的《東方雜志》第三十卷第七號推出了“憲法問題專號”，一下子發(fā)表十七篇討論憲法的文章，連補(bǔ)白文字都和憲法有關(guān)。即使在七十年后看來，這些文章所討論的問題、所達(dá)到的深度，也足以讓我們今天談憲法的人汗顏，甚至無地自容。

憲法專題的開篇是孫中山之子、時(shí)為南京國民政府立法院院長孫科的《我們需要何種憲法》一文。就我們要什么樣的憲法這一問題，他提出了兩個(gè)原則：它必須是合于我們的國情的，二必須是合于我們的時(shí)代需要的?；谶@樣的原則，各國的成規(guī)就只能作我們的參考，各國憲法專家的理論也不應(yīng)該奉為金科玉律。他明確提出：“我們所需要的憲法，已不是以個(gè)人主義為出發(fā)點(diǎn)的議會政治的憲法，也不是以階級專政為出發(fā)點(diǎn)的蘇維埃式的憲法，我們所需要的憲法是以三民主義為依歸的五權(quán)憲法?！?/p>

作為國民黨體制內(nèi)開明派人物，孫科的觀點(diǎn)誠然還帶有那個(gè)時(shí)代意識形態(tài)的痕跡，但憲法專題中更多的文章則是站在世界的高度，對許多發(fā)達(dá)國家的憲法都作了深刻的研究。特別值得我們今天注意的，一是他們對人身自由的關(guān)注，二是他們對憲法保障的思考。

一

憲法專家張知本在《憲法草案委員會之使命及草案中應(yīng)行研究之問題》一文中認(rèn)為，起草憲法“就是建立一種擁護(hù)人民自由平等的強(qiáng)大的法律力量之開始”。他將人民的權(quán)利分為消極的權(quán)利和積極的權(quán)利，認(rèn)為消極的權(quán)利之中偏于個(gè)人方面的自由權(quán)（如身體、居住、言論、出版、集會、結(jié)社等自由），“無妨使之絕對化，換句話說，即無妨在憲法上加以直接的保障”。有了憲法上的直接保障，就是立法機(jī)關(guān)也要受其限制，而不得另外制定某種限制人民自由的法律，如制定《治安警察法》以限制集會結(jié)社自由，制定《出版法》以限制言論出版自由等；人民的積極權(quán)利則包括了人民的受教育權(quán)、勞動階級受特別保護(hù)權(quán)等。

丘漢平的《憲法上關(guān)于人民之權(quán)利規(guī)定之商榷》認(rèn)為，憲法中“人民之權(quán)利”一章乃是“憲法的重心”，“在法紀(jì)敗壞達(dá)于極點(diǎn)的中國，我們的‘權(quán)利’早已剝奪無遺漏。不要說生存沒有保障，一切的一切都沒有保障。這是事實(shí)，不容否認(rèn)。我們要研究人民的權(quán)利如何保障，就不可不注意這事實(shí)了”。他指出，并不是沒有憲法就沒有人權(quán)，“人之生存權(quán)是先憲法而存在”，“人權(quán)是與生俱來的”，制憲的目的無非是為了限制統(tǒng)治者的權(quán)力以達(dá)到人權(quán)的保障。他批評民國元年公布的《臨時(shí)約法》雖然規(guī)定了人民的基本權(quán)利，卻錯(cuò)誤地理解了約法的意義，把約法當(dāng)作了賦予人民權(quán)利的源泉，表現(xiàn)出上帝創(chuàng)造天地那樣的口氣。其中第六條在規(guī)定人民權(quán)利時(shí)，都有“非依法律”不得限制、剝奪的后綴。所謂“非依法律”就是意義不明，這就極容易給掌握權(quán)力的人一個(gè)專制的機(jī)會，明顯是約法的漏洞。如果人權(quán)只要依立法機(jī)關(guān)制定的普通法律就可輕易取消的話，普通法律豈非高于憲法了嗎？這些模糊的字句實(shí)際上為掌權(quán)者提供了一個(gè)剝奪人權(quán)的根據(jù)。“公安局時(shí)常將無辜的學(xué)生拘禁至四五個(gè)月以上，警備司令部亦時(shí)常將普通人民拘禁或槍斃”，基于這些“萬目共睹”的事實(shí)，他提出了在英、美早已行之有效，能保障人民身體自由的“身體出庭狀”：“無論何人之自由權(quán)受限制停止或剝奪時(shí)，本人或他人得請求法院于二十四小時(shí)內(nèi)發(fā)給出庭狀提審，如法院認(rèn)為無正當(dāng)理由時(shí)，應(yīng)當(dāng)庭釋放之?！薄胺ㄔ河邪l(fā)給出庭狀之特權(quán)，不得以任何法律限制或停止之?！边@些都列入了他提出的制憲應(yīng)注意的十七條標(biāo)準(zhǔn)中。此外，如憲法只可規(guī)定國家有權(quán)限制的人民根本權(quán)利，但須提出限制的標(biāo)準(zhǔn)和程度。只要不違反憲法精神，人民就該享有憲法中并未列舉的自由，如，“不得以立法方法處罰人民；法律不得溯及既往”；“公務(wù)員故意違反憲法者，處無期徒刑”；“官吏為人民之公仆，非一黨之傭役”等。

伍廷芳之子伍朝樞以憲法草案委員會顧問的資格給孫科寫了一封信，也以《保障人民身體自由之手續(xù)》為題發(fā)表在這個(gè)專題中。他說：“憲法最大目的，在為人民謀幸福，為人民謀幸福，莫要于保障人民之自由權(quán)利，保障人民之自由權(quán)利，尤莫重于保障人民之身體自由?！彼?，他鄭重提出了法律上的“身體出庭狀”。他說，“西哲有言：手續(xù)法尤要于實(shí)體法”。如果保障救濟(jì)的手續(xù)（或程序）沒有具備，而空談什么原則是沒有用的。憲法應(yīng)該明確規(guī)定這一保障人權(quán)的救濟(jì)方法。對此，編者在編后語中稱之為“實(shí)在是代表全國人的一個(gè)大請?jiān)浮薄?/p>

丘漢平、伍朝樞不約而同地提出了“身體出庭狀”后，《東方雜志》編輯史國綱覺得言猶未盡，深感“人民沒有自由，這是一樁很痛苦的事情”，所以專門在4月16日出版的《東方雜志》上發(fā)表一篇《“身體出庭狀”之研究》，從其淵源、歷史出發(fā)，詳細(xì)討論了“身體出庭狀”這一英美法制中保障人民的利器。他認(rèn)為“身體出庭狀”和陪審制，“這是人類的智慧所能想出來防御虐政最有效的方法”。但他也指出，憲法里如果只有“身體出庭狀”的規(guī)定，是沒有什么效力的?！瓣P(guān)于呈請的手續(xù)、運(yùn)用的方法，如何使法官接受這種請求，如何使監(jiān)獄官聽命，如果免了遣移被監(jiān)禁的人，不至發(fā)生法律上管轄的問題，都應(yīng)該有詳細(xì)的規(guī)定。法律的網(wǎng)不可以有任何的漏洞，否則就有方法規(guī)避，弄得毫無效力了。而最要緊的，就是有了這種規(guī)定，司法必須獨(dú)立——不是名義上獨(dú)立，乃是事實(shí)上的獨(dú)立。法官的去就，受命于執(zhí)政者，那能行使其天職？這點(diǎn)很是明顯，稍知道政治上各種問題的人，都可以知道?！彼詈笄宄刂赋觯骸坝喠⑷嗣竦臋?quán)利，這是一樁很容易的事情；所難者，就是如何使人民充分享受他的權(quán)利?！?/p>

穿越七十年歲月的滄桑，這些話依然有著打動人心的力量。七十年的時(shí)光對一個(gè)個(gè)體生命來說，可能是漫長的一生，在民族的生命中卻真是曇花一現(xiàn)。七十年前知識分子對人身自由的思索，他們對公民權(quán)利的孜孜以求至今仍值得我們深思。

二

光有一部完善的好憲法是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，如何能保障它的實(shí)施，更是關(guān)鍵中的關(guān)鍵。丘漢平在《憲法上關(guān)于人民之權(quán)利規(guī)定之商榷》中引用朱執(zhí)信的話說，憲法是人民的血換來的。英國的不成文憲法，每字每句都是流血換來的。“不是血換來的憲法，無論怎樣的齊整完備，卻多是等于空文，無保障的效力。”過去保障人權(quán)的方式不過兩種，一是革命的方式，二是制裁的方式。革命是人權(quán)保障的最后方法，人民起來推翻暴政是天賦的權(quán)利。然而更多的時(shí)候，人權(quán)是依賴制裁的方式保障的。

吳頌皋在《關(guān)于中國制憲問題的幾個(gè)意見》中指出：“但須知憲法本身并無力量，必須國人擁護(hù)憲法與遵守憲法，它才可發(fā)生力量?！比绻J(rèn)為“只要憲法的條文細(xì)密，內(nèi)容豐富，就可使憲法發(fā)生效力，政治因而清明，那是真把憲法看做政治上最萬能的東西了”。他以為制定憲法時(shí)，“最不可忽視者，莫過于力求憲法之精神一貫，切合需要，如此才能引起國民的注意”。同時(shí)，他主張與其采用剛性憲法，不如采用柔性憲法：“只有放棄‘憲法為一成不易之法’的錯(cuò)誤的觀念，預(yù)先規(guī)定適當(dāng)?shù)男薷膽椃ǖ氖掷m(xù)，如此，憲法的存在，不僅無損于時(shí)代的演進(jìn)，且可利用憲法的修改，使政治的機(jī)能日益完備，同時(shí)憲法多修改一次，人民對于憲政的興趣，與守法的精神亦可增加一分。”

李圣五在《憲法之保障》中說，英國憲法只是不成文憲法，是由法院的判例、國會通過的法案、政治習(xí)慣以及普通法上記載的種種自由權(quán)來共同構(gòu)成的。英國人的言論、結(jié)社、信仰等自由由來已久，并非先有憲法，而后才產(chǎn)生這些自由權(quán)，例如，著名的人權(quán)法案也只是歸納了歷來法院關(guān)于人權(quán)訴訟案的判例及公認(rèn)的人權(quán)條例匯集為法規(guī)，也就是將這些權(quán)利“合攏起來罷了”，不像歐洲大陸國家先有了憲法的規(guī)定，然后才有人權(quán)的賦予。既然人權(quán)是從判例和習(xí)慣中來的，早已成為普通法律上的權(quán)利，在任何時(shí)候都不能停止。其次，英國沒有憲法與普通法的嚴(yán)格區(qū)分，無論行政官吏還是一般人民都受到法律的保護(hù)，同樣適用于一種法律。在法律范圍內(nèi)，官吏和人民，人民和人民，完全平等。行政官吏即使在執(zhí)行公務(wù)之時(shí)，也自負(fù)其責(zé)，“人權(quán)的保障自然不怕行政上的侵害了”。

英國是“議會至尊”，其權(quán)力“幾乎可以說不受任何限制”。好在議會由人民選舉產(chǎn)生，任期也不長，所以英國憲法上的根本問題取決于人民，英國人自治而非被治于固定的憲法。李圣五也指出，英國憲法也不是絕無瑕疵，如果能對于根本大法的修改比較慎重，以別于修改一般普通法律的手續(xù)，同時(shí)增加一項(xiàng)可以宣布議會法案無效的程序，用以防止議會專橫，則對英國憲法大有裨益。

至于美國，成文憲法居于至尊地位，不容立法、行政機(jī)關(guān)任意破壞，最高法院不僅有保障憲法之權(quán)，而且有解釋憲法以擴(kuò)大其效用之權(quán)。而最高法院在憲法上的這一地位，沒有其他機(jī)關(guān)足以加以牽制，李圣五認(rèn)為這是美國制度本身的缺陷。

在列舉了英、美的先例之后，李圣五并未明白地指出在中國憲法保障如何成為可能。吳紱徵的《憲法與憲法法院》一文倒是說得更為明白，他直接提出了建立憲法法院的設(shè)想。他說，民國以來，哪一部憲法（約法）沒有規(guī)定人民的基本權(quán)利，但只是因?yàn)槿嗣駴]有可以申訴的法院，約法的效力等于一紙空文。而國民黨政府頒布的出版法，其限制出版的嚴(yán)厲，幾乎將約法規(guī)定的刊行著作自由權(quán)全部吞沒了去?！叭绻姓C(jī)關(guān)可以任意違反憲法，剝奪人民權(quán)利，立法機(jī)關(guān)又可隨時(shí)定出種種法規(guī)，去否定憲法的效力；像這樣的憲法，有沒有也無多大關(guān)系?！边@句話幾乎抓住了中國近代自有憲法以來，為什么憲法總是只寫在紙上的要穴。

吳紱徵說，一切公務(wù)人員的行為，不管是依據(jù)立法機(jī)關(guān)制定的法律或者行政機(jī)關(guān)的命令，統(tǒng)統(tǒng)都應(yīng)受到司法機(jī)關(guān)的制裁。握有政權(quán)的公務(wù)員的行為，要是有違犯憲法的嫌疑，被統(tǒng)治的人民可以向司法機(jī)關(guān)陳訴。司法控制是保障人權(quán)、維護(hù)憲法的惟一良法。英國沒有成文憲法，不發(fā)生違憲問題，其他大部分歐美國家都承認(rèn)司法機(jī)關(guān)可制裁違憲行為，區(qū)別只在于，有的國家違憲案件由一般法院管轄，有的國家則特別設(shè)立憲法法院，專門審理違憲案件。兩種制度形式雖然不同，但以司法控制維護(hù)憲法的精神則是一致的。美國憲法盡管沒有關(guān)于“司法審查權(quán)”的明文規(guī)定，但卻是制定憲法時(shí)公認(rèn)的一般原則，并一直奉行不悖。

“憲法的效力，完全要看它有沒有機(jī)關(guān)去執(zhí)行，尤其要看它有沒有司法機(jī)關(guān)去控制違憲的事件?！弊髡哒J(rèn)為，如果在制定憲法時(shí)，誠心要使憲法不成為廢紙，“當(dāng)前憲法中最要緊的問題，便是創(chuàng)立一個(gè)‘憲法法院’，專事審理法律的違憲和行政或軍事機(jī)關(guān)違法侵犯憲法保障的人民權(quán)利的案件。中國法治的實(shí)現(xiàn)，要中國社會不再這樣紛擾，必得要一個(gè)‘憲法法院’!”

這是七十年前憲法專家關(guān)于憲法法院保障憲法實(shí)施的呼喊。學(xué)者們的聲音也不是毫無回響，起碼在當(dāng)時(shí)的憲法草案中有所體現(xiàn)。之后，丘漢平在《對于憲法初稿的幾個(gè)意見》中稱：“歷次憲約法，對于憲約法之保障都不注意。這次憲草列為專篇，規(guī)定甚詳，堪稱特色?！倍鴮τ趹椃ǖ慕忉尅?zhí)行違憲事項(xiàng)是否要成立專門的法院，學(xué)者、專家間也有不同意見（如張?jiān)诒揪褪遣毁澇稍O(shè)立憲法法院的）。憲草當(dāng)時(shí)采取了折衷的辦法，既采取了德、法等國的制度，同時(shí)又注入英、美的精神。對此，丘漢平肯定地說：“這都是起草者能夠采取各國法制的精髓而為歷次憲草所沒有的?！?/p>

在此之前，1919年制定的憲法草案中曾規(guī)定由立法、司法兩院首長組成一個(gè)特別會議處理憲法解釋問題。1923年公布的憲法第二十八條則規(guī)定最高法院有權(quán)在國家法律與省法律發(fā)生沖突時(shí)作出符合憲法的裁決。在此之后，1936年頒布的憲法草案規(guī)定，法律是否違憲，當(dāng)在其通過后六個(gè)月內(nèi)由監(jiān)察院提交司法院作出解釋，但草案沒有明確規(guī)定是由司法院下屬的最高法院還是其他專門法庭來作出解釋。

順便說一句，如果不將1949年公布的具有臨時(shí)憲法作用的《共同綱領(lǐng)》計(jì)算在內(nèi)，自1954年以來，我國已有過四部憲法。頒布于1982年的現(xiàn)行憲法也有過幾次修改，但有一條從來沒有改變過，即全國人民代表大會常務(wù)委員會始終擁有包括監(jiān)督憲法實(shí)施、解釋法律等的職權(quán)。這表明人大常委會具有保障憲法的功能，可以撤銷一切違憲的法律及行政法規(guī)、命令等。但在實(shí)際生活中由于全國人大缺乏人員、機(jī)構(gòu)、制度保障等方面的原因，它并不能很好地履行這些職能，未能充分行使解釋憲法、監(jiān)督憲法實(shí)施的職能。如何有效地保障憲法實(shí)施，依然有很長的路要走。

三

在七十年前的憲法討論中，高一涵、陶天南兩位學(xué)者分別提出了憲法上的監(jiān)察權(quán)與行政審判權(quán)等問題。

高一涵的《憲法上監(jiān)察權(quán)的問題》一文，很坦白地指責(zé)了當(dāng)時(shí)推行的監(jiān)察制度的缺陷——重事后彈劾，而忽視事前的監(jiān)察。他說，假如監(jiān)察院僅僅是事后的監(jiān)察機(jī)關(guān)，不能行使事前監(jiān)察的權(quán)力，監(jiān)察權(quán)只不過是彈劾權(quán)而已。他進(jìn)一步指出：“如果說，今日監(jiān)察院所行使的職權(quán)，就是中國從秦漢以來御史的監(jiān)察權(quán)，那么，監(jiān)察權(quán)的解釋，便不能這樣的狹義。因?yàn)橹袊挠?，?quán)力非常廣大。”即使在清代，都察院的特權(quán)中也包括了建議政事權(quán)、彈劾權(quán)、監(jiān)察行政權(quán)、考察官吏權(quán)、辯明冤枉權(quán)、封駁詔書權(quán)等十項(xiàng)。這位著有《中國御史制度的沿革》一書的政治學(xué)家以史為證，說明過去的監(jiān)察權(quán)不僅可監(jiān)察法律范圍內(nèi)的事，也可監(jiān)察道德范圍內(nèi)的事，不但可彈劾犯罪于已成事實(shí)之后，也可彈劾犯罪于成為事實(shí)之前。監(jiān)察權(quán)雖不能按照歷史上的成規(guī)，擴(kuò)張到無限，但除了彈劾之外，監(jiān)察院還應(yīng)該有知道各行政官署施政狀況、任免人員經(jīng)過以及考核人員成績等的權(quán)力。同時(shí)，監(jiān)察院如果只能彈劾，不能審判，或只是“半彈劾”，對此情況，高一涵主張彈劾案的審判權(quán)應(yīng)歸監(jiān)察院。

行政訴訟是否應(yīng)該以別于普通法院的審判機(jī)關(guān)來審理？換句話說，憲法是否應(yīng)規(guī)定在普通法律之外有行政法？在普通法院之外有行政法院？這是陶天南《憲法中之行政審判問題》討論的重點(diǎn)。他認(rèn)為，行政審判官要有關(guān)于公務(wù)組織及實(shí)施的知識、經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)熟悉行政機(jī)關(guān)公務(wù)上的實(shí)際需要。而普通法官往往缺乏這樣的經(jīng)驗(yàn)和知識。司法官判決案件往往依據(jù)條文，而行政法并無法典可依，這不是普通法官所能勝任的。他主張?jiān)O(shè)立行政法院，認(rèn)為法國的行政法院保障人民的權(quán)利遠(yuǎn)勝于該國的大理院，這是法國知識分子引以自豪的一件事。為此，他逐一駁斥了英國大法學(xué)家戴雪的經(jīng)典著作《憲法精義》中對行政審判制的抨擊，希望制定憲法的人不要被戴雪的學(xué)說所惑。

在當(dāng)時(shí)的制度框架下，學(xué)者們所作的這些思考已經(jīng)達(dá)到了相當(dāng)?shù)母叨取Ｋ麄兊牧⒆泓c(diǎn)無非是從憲法入手，無論在事先還是事后都能有效地監(jiān)督、制約行政官員的作為，也就是形成以權(quán)力制約權(quán)力的良性關(guān)系。眾所周知，沒有約束的權(quán)力必然導(dǎo)致腐敗，憲法應(yīng)該確立一些最基本的規(guī)范、程序，用來約束行政權(quán)力，這是不言而喻的。也因此，探討監(jiān)察權(quán)與行政審判權(quán)才具有了相當(dāng)重要的意義。

四

何炳松的《國民教育與制憲》一文并不是直接講憲法問題的。何炳松認(rèn)為，立足于現(xiàn)代世界的一個(gè)基本條件就是教育的普及，沒有這個(gè)條件，就算是把英國的《大憲章》、《權(quán)利請?jiān)笗?、《?quán)利法典》以及法國的《人權(quán)宣言》全部抄過來公布施行，也是無濟(jì)于事。他提出了為什么西方的自由平等一到中國就會面目全非，反而成為為非作惡的借口這一尖銳的問題，其答案全在國民教育上：

國民有教育，才會發(fā)生人格自尊心；有人格自尊心，才能賞識平等自由的真諦，不賣身求榮，不屈于無理的威武。

他開宗明義指出那是一個(gè)“上無法守下無道軌”的時(shí)代。所以他認(rèn)為要救中國，“豈但制憲，必從急起直追，普及國民教育入手，才是辦法”。

其實(shí)，普及教育與憲法的知識，首先應(yīng)是普及公民的常識。長期以來，公民教育的缺失是中國教育最大的遺憾之一。何炳松的文章沒有說清楚，他所說的國民教育指的是普通教育，而在普通教育中，尤其在中小學(xué)生中實(shí)行公民教育是不可回避的。而普及教育，從根本的意義上是要養(yǎng)成公民資格，也就是通過教育造就學(xué)生自立、自治的知識、能力，特別重要的是培養(yǎng)學(xué)生獨(dú)立思考的能力，對學(xué)生進(jìn)行文明常識的教育，尤其是人格教育、憲法教育。

在“憲法問題專號”的十七篇文章中至少有七篇是有關(guān)外國憲法的，如史國綱的《美國憲法之背景及其特點(diǎn)》、張明養(yǎng)的《西班牙的新憲法》、葉作舟的《日本憲法的特質(zhì)及其對于現(xiàn)階段政治的影響》、張粱任的《德國憲法之研究》、周還的《歐戰(zhàn)后國家立法權(quán)與行政權(quán)的消長》等。這些文章從不同側(cè)面對各國憲法作了相當(dāng)深入的研究，從中不難看出七十年前中國憲政學(xué)者的眼界之寬、視野之遠(yuǎn)，以及他們思考、觀察中國憲政問題的起點(diǎn)之高。特別是他們對蘇聯(lián)憲法的看法更值得咀嚼。

實(shí)際上，從居廟堂之高的孫科到處江湖之遠(yuǎn)的胡愈之，實(shí)際上都沒有窺見前蘇聯(lián)的廬山真面目。所以孫科會說：“蘇俄的憲法是勞動階級革命成功以后的產(chǎn)物，它是由勞動階級犧牲了頭顱熱血換得來的，所以它是那樣鮮明的確立勞動階級獨(dú)裁的政權(quán)，那樣絕對的保障勞動階級的利益?！痹杂浾呱矸萦H臨蘇聯(lián)采訪的胡愈之才會洋洋灑灑寫下《蘇聯(lián)的政治組織》一文，熱情地謳歌這一新型的政治制度，無一字批評。今天讀來可能會感到幼稚可笑，可是他當(dāng)時(shí)的寫作卻完全是真誠的。后來，張知本在《中華民國憲法起草意見》一文中也認(rèn)為：“蘇俄共產(chǎn)主義國家憲法，尤特別承認(rèn)民眾集會結(jié)社等之真正自由。可見社會愈進(jìn)步，而于人民自由之保障愈趨嚴(yán)格也。”而對于蘇聯(lián)制度的本質(zhì)，惟有鄭允恭在《歐戰(zhàn)后之新憲法》第一節(jié)“蘇俄憲法之根本思想”中，稱之為“市井無產(chǎn)階級及貧農(nóng)之獨(dú)裁政治”：

實(shí)際上政治僅由一小部分人民運(yùn)用，且惟為該部分人民之利益而運(yùn)用。雖然，赤黨尚未能完全實(shí)行其理論，形勢政權(quán)之權(quán)利，實(shí)際上之限制，遙大于憲法上之限制。凡反抗現(xiàn)政府，無論出于勞動民眾或無公權(quán)之階級，均嚴(yán)厲撲滅之。

俄憲之思想，對于他國有相當(dāng)之影響，尤其大戰(zhàn)后數(shù)年間所影響更大。赤黨努力宣傳其主義，遇有必要訴諸武力。故侵入波蘭及波羅的地方，一時(shí)在芬蘭及愛索尼亞設(shè)立蘇維埃制度，并欲合并之。然此等國家為民族獨(dú)立而奮斗，卒能拒絕蘇維埃制度。

鄭允恭的這些判斷是1933年作出的，離前蘇聯(lián)的消亡還有半個(gè)多世紀(jì)，他的見識越過蒼茫的歷史迷霧，透過林林總總的表面現(xiàn)象，看到了其弊病所在。一種制度積重難返，到頭來即使想變革也來不及了?？紤]到那個(gè)時(shí)代，孫科、張知本、胡愈之的政治背景各不相同，他們對社會的看法也很少有共同點(diǎn)，可是對蘇聯(lián)憲法卻表示了差不多一致的看法，這不能不讓后人感到吃驚，同時(shí)也讓我們對鄭允恭刮目相看。

五

在那場憲法討論中，讓編者感到不無遺憾的是，“憲法上關(guān)于民生的問題——生存權(quán)、勞動權(quán)等均付闕如”。本來學(xué)者陳啟修從北平來信通知《東方雜志》，表示要寫一篇《中國制憲運(yùn)動失敗之社會經(jīng)濟(jì)的原因》，多少和憲法上的民生問題有關(guān)，可惜沒有如期寄到。

憲法草案初稿之后，當(dāng)年7月16日出版的《東方雜志》第三十卷第十四號曾發(fā)表兩篇評論：羅敦偉《憲法草案初稿評論》、丘漢平《對于憲法初稿的幾個(gè)意見》。

羅敦偉從四個(gè)方面批評了憲法草案初稿：一是缺乏社會基礎(chǔ)。雖然草案對“生存權(quán)”、“勞動權(quán)”有一些規(guī)定，但對社會公益、罷工權(quán)及勞動權(quán)的內(nèi)容都沒有提及。至于在職業(yè)選舉中勞動民眾在法律上特別需要的保障，卻一個(gè)字也沒有。他認(rèn)為：“法律既承認(rèn)契約自由，那么，勞動者要求‘不行為’之罷工，也不能不視為正當(dāng)?！倍峭浟嗣裆髁x。他指出草案只重視民族主義和民權(quán)主義，而忘記了民生主義。草案除了寫有“土地制度”四個(gè)字及防止荒廢或集中的規(guī)定外，關(guān)于土地制度的內(nèi)容卻沒有一個(gè)字說到；社會福利、勞動民眾的特殊規(guī)定也都缺乏。三是他批評草案只是一部非生產(chǎn)的憲法，只知道把表面上好看的文章，有多少寫多少，而實(shí)際有關(guān)重大的“生產(chǎn)”方面，卻不大注意。比如說人民應(yīng)該有生存權(quán)、勞動權(quán)、受教育權(quán)……雖然有中央、地方均得設(shè)立經(jīng)濟(jì)委員會一條，但一則太有彈性，二則權(quán)力太小，只是一個(gè)建議機(jī)關(guān)，連計(jì)劃、檢閱的權(quán)力都沒有，執(zhí)行更談不上，就是這些機(jī)構(gòu)都設(shè)立了也沒有什么權(quán)威。他認(rèn)為至少要把經(jīng)濟(jì)委員會列為專章，把它的權(quán)力擴(kuò)大，即不僅是設(shè)計(jì)、檢閱機(jī)關(guān)，而且應(yīng)該是執(zhí)行機(jī)關(guān)。四是忽略下層基礎(chǔ)。關(guān)于人民的組織最低只到縣市為止，忽略了城、鎮(zhèn)、鄉(xiāng)。五是他指出了草案本身的矛盾與缺陷，比如草案一方面規(guī)定人民依法行使選舉、罷免、創(chuàng)制、復(fù)決的權(quán)利，另一方面又規(guī)定人民所有的四權(quán)由國民大會代為行使。這是自相矛盾的。比如法律交付復(fù)決，復(fù)決的手續(xù)如何，并無明確的規(guī)定。而實(shí)際上立法院如果專橫不能限制，所謂復(fù)決權(quán)就會成為泡影，而條文本身也會陷于矛盾之中。此外，草案的缺陷還有很多，如農(nóng)業(yè)政策很詳細(xì)，而工業(yè)政策卻一字不提；如立法院、行政院必要時(shí)是否可以解散；總統(tǒng)與行政院長聯(lián)帶負(fù)責(zé)，如果政見發(fā)生沖突時(shí)，如何處理；現(xiàn)役軍人在選舉上的限制如何，等等，都沒有規(guī)定。

丘漢平嚴(yán)厲抨擊了草案第三十八條規(guī)定的對人民各項(xiàng)自由的限制，認(rèn)為以“維持公共利益或避免緊急危難所必要”為限，對什么是“維持公共利益”這一概念的表述本身就是模糊不清的。他一針見血地指出：“照現(xiàn)行憲草的規(guī)定，就是憲法公布之后，中國人的權(quán)利保障仍是一個(gè)零。例如出版法、危害民國緊急治罪等等都可借口第三十八條之理由而存在！”他認(rèn)為：“法律是制治之具，而不是制治之本，今不求減除人民的痛苦和糾正青年的思想，而以嚴(yán)刑峻法繩之，欲望國家得治，無異植樹斬根了。古今中外，沒有一個(gè)國家曾經(jīng)用嚴(yán)刑峻法收效的。”

11月1日，《東方雜志》第三十卷第二十一號還發(fā)表了張知本的《中華民國憲法起草意見》。這位起草憲草的專家在這篇長文中提出了許多見解，有些即使今天讀來也足以醒人耳目。有鑒于民國以來戰(zhàn)禍不斷的教訓(xùn)，他提出，為了防止妨害民權(quán)的軍閥政治復(fù)活的可能，應(yīng)該防微杜漸，在憲法上禁止軍人干涉政治，限制軍人充任行政元首，規(guī)定“軍人除服從國家命令防衛(wèi)國土外，不得發(fā)表政治上之言論”。至于限制軍人當(dāng)選行政元首，各國雖無先例，但中國幾次大亂幾乎都是由于軍人當(dāng)總統(tǒng)或覬覦總統(tǒng)之位而引起的，為此他列舉了六條理由。

在蔣介石統(tǒng)治下的中國，誠如毛澤東1945年重慶之行所言的，“國民黨實(shí)行獨(dú)裁的勁不大，像灰塵一樣可以吃掉的”?！笆Y介石失去大陸的主要原因，就在于他‘沒有路線’，搞民主無氣量，行獨(dú)裁無膽量；既不能以民主爭取民心，又不能以獨(dú)裁鞏固政權(quán)，兩邊不到位?！?sup>2這其實(shí)也算不上什么秘密，恰恰是“國民黨實(shí)行獨(dú)裁的勁不大”才為二十世紀(jì)上半葉的中國文明史保留了幾分元?dú)?。也正因?yàn)槭Y介石的獨(dú)裁不夠徹底，沒有太多的言論禁區(qū)，知識分子們才有可能在影響廣泛的《東方雜志》上無所忌諱地公開討論憲法問題，對憲法草案說三道四。即使對洪水猛獸般的共產(chǎn)主義蘇聯(lián)，從官僚到學(xué)者，肯定的聲音也很響亮，而國民黨當(dāng)局并沒有禁止這些言論。七十年后我們或許會感到奇怪。

落花流水春去也，1933年那個(gè)春天，中國知識分子關(guān)于憲法的討論早已淹沒在歷史的灰塵中。

注釋：

〔1〕1912年，中華民國南京臨時(shí)政府頒布《臨時(shí)約法》，1913年的《天壇憲法草案》，1914年袁世凱頒布的《中華民國約法》，1916年黎元洪以《天壇憲法草案》為基礎(chǔ)的《中華民國憲法草案》，1919年擬訂的《中華民國憲法草案》，1923年曹錕的\"賄選憲法\"《中華民國憲法》，1925年段祺瑞執(zhí)政時(shí)擬訂的《中華民國憲法草案》。

〔2〕轉(zhuǎn)引自單世聯(lián)：《近距離的觀察--讀〈胡喬木回憶毛澤東〉》，《書屋》2000年第4期，第61頁